FEGAMP – Federación Galega de Municipios e Provincias

Urbanismo y ordenación del territorio

La ocupación directa. Una técnica barata de obtención del suelo. Su situación actual tras la derogación del Art. 203 LS/92

De entre las distintas instituciones que han sufrido una mayor evolución al compás de los avatares por los que ha discurrido el derecho urbanístico en los últimos tiempos, la ocupación directa es una de las que quizás merezcan una especial atención por su incipiente descubrimiento por parte del legislador y de los Ayuntamientos como instrumento barato de ejecución del planeamiento.[1]

1.- Los orígenes de la institución

Los orígenes de la ocupación directa como técnica urbanística hay que ponerlos en relación con la tradicional diferenciación que en la legislación correspondiente (Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por RD 1346/1976 de 9 de abril, en adelante LS/76) se hacía entre sistemas generales y dotaciones locales en relación con el cumplimiento del principio de reparto justo de beneficios y cargas entre los afectados por una actuación urbanística de carácter integral. Así, mientras que respecto de las dotaciones locales existía la obligación de su cesión gratuita por parte de los propietarios (arts. 83.3.1, 84.3.a. y 120.1.a. y concordantes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en abreviaturas RPU) a través del correspondiente instrumento de gestión (arts. 126.1 y 128, y concordantes del RPU), los sistemas generales (en adelante SS.GG.) quedaban al margen de dicha cesión gratuita, previéndose para su adquisición sendas técnicas que tenían en común su carácter oneroso a cargo del Ayuntamiento como representante de la colectividad: la expropiación y la ocupación directa.

Esta diferencia cualitativa contenida en la LS/76 respecto de la naturaleza del vínculo transmisorio de unos y otros terrenos -gratuito para las dotaciones locales; oneroso para los SS.GG, bien fuera mediante pago en dinero bien mediante entrega de aprovechamiento urbanístico- tenía su fundamento en la propia concepción de los SS.GG como “…elementos fundamentales de la estructura general y orgánica de la ordenación del territorio –art. 26 RD 2159/1978 de 23 jun. (Reglamento de Planeamiento Urbanístico)- que producen un beneficio general a la colectividad, difícilmente concretable en sujetos particulares…” (sent. TS 06/05/98). No siempre es fácil desde luego reconocer la línea divisoria existente entre los SS.GG. y las dotaciones de carácter local mas allá de la catalogación que al respecto se contenga en el planeamiento; pero en cualquier caso, y remitiendo la definición que de los SS.GG. se hacía en la legislación –”elementos fundamentales de la estructura general” (art. 10.1 LS/76), “estructura general y orgánica del territorio” (art. 12.1.b LS/76)- a un concepto jurídico indeterminado (Sent. TS 27/02/1987), será en definitiva el estudio de las propias características de la dotación (naturaleza, dimensiones, etc…) la que nos de la pauta para descubrir su existencia, siempre teniendo en cuenta que, al contrario de lo que sucede con las dotaciones locales, nos encontramos con un conjunto de sistemas “…que se establecen en atención a la población prevista en el Plan en su conjunto y no a una específica clase de suelo…” (sent. TS 28/12/84).

Es pues desde este esquema dual que la LS/76 arbitraba para la adquisición de los SS.GG. la técnica de la ocupación directa, a cuyo tenor se habilitaba a la Administración para ocupar terrenos previa adjudicación a sus propietarios de derechos edificatorios en un sector de suelo urbanizable que tuviera un aprovechamiento medio superior al de todo el suelo urbanizable programado y cuyos excesos le pertenecerían, en principio, a la Administración (art. 52 del Reglamento de Gestión Urbanística, en adelante RGU). La ocupación directa pues se configuraba como una técnica compensatoria, propia y específica del suelo urbanizable -por ser únicamente en este tipo de suelo en el que operaba la institución del aprovechamiento medio (arts. 12.2.2.b y 84 LS/76)-, que necesitaba de la existencia de un polígono en el que se diera un exceso de aprovechamiento real sobre el patrimonializable, exceso cuya titularidad la ley atribuía al Ayuntamiento además de la correspondiente al diez por cien de cesión obligatoria (art. 46.3.c. del RGU).

La regulación pormenorizada de dicha técnica urbanística se recoge en el RGU con una precisión importante en orden a garantizar que su utilización no suponga la ruptura del principio de justa distribución de beneficios y cargas; así, el art. 52 RGU habilitaba efectivamente al Ayuntamiento u órgano urbanístico actuante para

“…ocupar los terrenos destinados a sistemas generales de la ordenación urbanística comprendidos en un plan parcial o especial sin necesidad de acudir a la expropiación forzosa, una vez que se haya iniciado el procedimiento de reparcelación o compensación en el polígono en el que, por tener un exceso de aprovechamiento con relación al de todo el suelo urbanizable programado, hayan de hacer efectivos sus derechos los propietarios afectados por los sistemas generales.

Se trataba por tanto de garantizar que el reparto de beneficios y cargas se produzca con una cierta simultaneidad en el tiempo, sin cuya nota de simultaneidad dicho reparto dejaría de ser justo (sent TS 09/10/1990).

2.- Las sucesivas modificaciones

La escasa atención prestada tradicionalmente por las entidades locales a los aspectos vinculados a la gestión urbanística hizo prácticamente inaplicable dicha técnica en la medida en que exigía la previa (o simultánea) iniciación del expediente redistributivo de cargas, y, por tratarse de suelo urbanizable, la aprobación previa del planeamiento de desarrollo. Y es quizás por ello que, en la siempre ansiada búsqueda del bálsamo de Fierabrás, la LS/92 recogió la ocupación directa si bien que añadiendo tres vueltas de tuerca en su regulación consistentes en

a) la sustitución del requisito de haberse iniciado el expediente de gestión del polígono de destino por el de la simple “…determinación (…) de la unidad de ejecución en la que, por exceder su aprovechamiento real del apropiable por el conjunto de propietarios inicialmente incluidos en la misma, hayan de hacerse efectivos tales aprovechamientos” (art. 203.2 LS/92)

b) la ampliación de su ámbito de actuación a los terrenos afectos a cualquier dotación pública (también a las de carácter local, art. 199 LS/92)

c) la ampliación de su ámbito de aplicación también al suelo urbano (art. 94.2 en relación con el 151.2 y 199 LS/92).

Bien es cierto que el art. 204 la LS/92 introducía algunas cautelas al respecto, como eran la del reconocimiento del derecho del propietario afectado a obtener una indemnización por el tiempo que mediara desde la ocupación de sus terrenos hasta la aprobación definitiva del instrumento de redistribución correspondiente y el establecimiento de un límite temporal (cuatro años desde la ocupación sin que se hubiere producido la aprobación definitiva del mencionado instrumento) transcurrido el cual el afectado podrá instar de la Administración la expropiación de la finca en cuestión; pero el camino ya estaba desbrozado: los Ayuntamientos disponían de un instrumento a su alcance para ocupar los terrenos con destino a la implantación de dotaciones desentendiéndose de la ejecución del polígono en el que el desdichado propietario habrá de hacer efectivos sus derechos. Y lo que es peor, dicha solución resultó avalada (si bien que únicamente desde la perspectiva de la competencia del Estado para su regulación) por el T.C. en su sentencia num. 61 de 20 de marzo de 1997, dictada en recursos de inconstitucionalidad presentados contra la Ley 8/1990 y la LS/92, al declarar la plena constitucionalidad de los arts. 203 y 204 de ésta última norma (Fundamento Jurídico 29), no sin introducir algún matiz importante (ajeno al objeto del recurso, pero sintomático de cual es el marco en que se mueve el TC) al definir la ocupación directa como aquella en la que

“…se produce, respecto a terrenos afectados por el planeamiento a dotaciones públicas (que no hayan de ser objeto de cesiones obligatorias y gratuitas), es decir terrenos sin aprovechamiento lucrativo para su propietario, también denominados de aprovechamiento cero, la transmisión coactiva de la titularidad dominical de tales terrenos a las Administraciones urbanísticas actuantes para adscribirlos a los usos y servicios públicos que motivaron su afectación en el Plan de ordenación”

y en la que

“…el justiprecio no consiste aquí en el abono de una indemnización dineraria como equivalente económico del terreno ocupado, sino en la adjudicación al propietario del aprovechamiento urbanístico patrimonializado para que lo haga efectivo en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real…”.

Aclarada la naturaleza expropiatoria de este tipo de expedientes, nos interesa destacar cómo, en la concepción del TC, quedaban fuera de este marco los terrenos que, por tener aprovechamiento lucrativo, hayan de ser adquiridos mediante cesión gratuita.

Derogado el art. 203 LS/92 por la Ley 6/1998 de 13 de Abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (en adelante LRSV/98), no quedó sin embargo desactivado el mecanismo en cuestión. No fueron pocas las Comunidades Autónomas que, bien por vía de la incorporación a su ordenamiento de la LS/92 , bien por vía de la aprobación de una nueva legislación urbanística, habían ya dado cobertura a la utilización de la técnica de ocupación directa en unos términos bien alejados de la primigenia redacción en el RGU, y entre ellas la Ley 1/1997 de 24 de Galicia (en adelante LSG) en cuyo art. 154 se reproducía casi literalmente el art. 203 de la LS/92 con la única excepción reseñable de exigir como requisito para la aplicación de la ocupación directa “…la aprobación de la delimitación del polígono en el que, por exceder su aprovechamiento real del apropiable por el conjunto de los propietarios inicialmente incluidos en el mismo, vayan a hacerse efectivos dichos aprovechamientos”. Y además todo ello en un contexto, tributario de la filosofía de la LS/92, en el que, a diferencia de lo que sucedía en la LS/76, se incluye a los terrenos destinados a SS.GG. en suelo urbanizable entre los susceptibles de ser adquiridos mediante la cesión obligatoria y gratuita (es decir mediante las técnicas de gestión poligonales) “…siempre que estén incluidos o adscritos en áreas de reparto …” (art. 152.1 LSG), lo que habría de hacerse “…siempre que ello sea posible…” (art. 152.2 LSG).

En la actualidad rige en Galicia la ley 9/2002 de 30 de diciembre de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural (en adelante LOUPMR) que, por lo que respecta a la ocupación directa, reproduce esencialmente las notas características de la regulación anterior con la única variación de que su ejercicio se condiciona a que “…esté aprobada la ordenación pormenorizada[2], tanto de los terrenos a ocupar, con determinación del aprovechamiento que corresponda, a sus propietarios, como del polígono en que hayan de integrarse” (art. 168.2).

3.- Análisis de la evolución

De lo hasta aquí expuesto bien puede apreciarse cómo la institución de la ocupación directa ha ido modificando sus perfiles desde una primigenia concepción como una técnica limitada en su aplicación a los terrenos vinculados a la ejecución de SS.GG. en suelo urbanizable y condicionada a la iniciación del expediente de gestión, hasta su definitiva configuración como uno de los procedimientos normales de obtención de suelo destinado a cualquier tipo de dotación tanto en suelo urbano (no consolidado) como en suelo urbanizable y cuya utilización solo aparece condicionada por el hecho de que esté aprobada la ordenación pormenorizada.

No es desde luego cuestión menor este deslizamiento del requisito habilitante para la utilización de la ocupación directa desde la fase de gestión hacia la de planeamiento, y menos en una realidad como la que ofrece Galicia en donde no es infrecuente toparse con ámbitos en los que el parcelario puede superar el centenar de fincas y los propietarios duplicar esa cifra como consecuencia de proindivisos procedentes de herencias. Peor desde luego era la solución apuntada en la LS/92 y en la LSG, en las que ni siquiera hacía falta haber aprobado en correspondiente instrumento de planeamiento que contuviera la ordenación pormenorizada[3], pero cualquier iniciado en el mundo del urbanismo sabe perfectamente que con la aprobación del planeamiento no se garantiza ni mucho menos el desarrollo del ámbito correspondiente, y que por tanto no sería ninguna exageración la de situarnos en un supuesto en el que a la privación patrimonial consecuencia de una ocupación directa –que ya no tiene porque limitarse a los terrenos destinados a SS.GG. sino que puede alcanzar a los afectos a dotaciones locales- le siguiera la inanidad de una Administración que, una vez puesta la primera piedra de la dotación correspondiente, ya no tendría ningún aliciente (porque, coincidamos en ello, hacer realidad el derecho de los españoles a disponer de una vivienda digna no lo es) para impulsar y forzar el desarrollo del polígono o sector correspondiente.

Pero es que, además, la LOUPMR ha introducido otra novedad respecto de la regulación anterior en relación con la cuestión que nos ocupa cuya novedad no hará sino agravar mas la posición de indefensión del ciudadano frente a los poderes públicos.

Ya dijimos en su momento que la ocupación directa había nacido como una técnica para la obtención de terrenos destinados a SS.GG los cuales, por su propia definición (terrenos “…de aprovechamiento nulo…” en la terminología de la LS/76, art. 31.6 Reglamento de Planeamiento Urbanístico) no podían ni incluirse ni adscribirse a los sectores de suelo urbanizable a efectos de su gestión. Así, la ocupación directa y la cesión gratuita se movían en dos planos que nunca podían interferirse: la primera, en el plano de la ejecución de los SS.GG.; la segunda, para la ejecución de las dotaciones locales.

En la evolución posterior de la institución se fueron paulatinamente desdibujando dichas fronteras en la medida en que se comenzó a contemplar la ocupación directa y la cesión gratuita como técnicas intercambiables a voluntad del planificador si bien que en alguna legislación se marcaban criterios para la determinación de una u otra. Así sucedía en la LSG en cuyos artículos 152 y 153 se contemplaba la ocupación directa como un sistema subsidiario de la cesión gratuita y al que solamente debiera de acudir el planificador cuando no fuera posible plantear su obtención a través de las técnicas vinculadas a la ejecución del planeamiento.

Pues bien, en la LOUPMR se prescinde de cualquier criterio orientativo para el planificador, de forma que la opción por uno u otro sistema parece que se configura en principio como libre. No hay que tener mucha imaginación para adivinar cual puede ser el resultado de esa libertad de opción en manos de unas autoridades obsesionadas en el uso de las tijeras y en la colocación de primeras piedras como fórmula mas directa para conseguir la reelección. Al ciudadano le quedará, eso sí, el recurso a esperar que transcurran cuatro años y exigir entonces la iniciación de un expediente expropiatorio (arts. 204.2 de la LRSV/92 y 170.1.f. LOUPMR) que, a buen seguro, discurrirá por los tradicionales cauces administrativos de la inactividad y el silencio.

4.- La derogación del art. 203 de la LS/92 y su repercusión sobre la vigencia de la ocupación directa.

A los efectos del enunciado de este epígrafe convendrá tener en cuenta la doctrina del T.C. expuesta en los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por diversas comunidades autónomas contra la Ley 8/1990 de 25 de julio de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo y extendida en sus efectos sobre la LS/92 aprobada en ejecución de la misma. En dichos recursos invocaban los recurrentes la falta de competencia del Estado para legislar sobre esta materia habida cuenta de que su contenido era puramente de gestión urbanística y competencia por ello de las Comunidades Autónomas. En la sentencia dictada el 20 de marzo de 1997 el TC salva la constitucionalidad de dicho precepto y lo hace en base a unos argumentos (fundamento de derecho 29) que debemos de recordar.

En primer lugar el Tribunal Constitucional centra el debate en los siguientes términos:

“Para dilucidar, a los efectos de la disputa competencial aquí planteada, si estamos ante una técnica de gestión urbanística cuya regulación corresponde al legislador autonómico, en virtud de su competencia exclusiva sobre urbanismo, o nos encontramos ante una modalidad de la expropiación forzosa aplicada en el ámbito urbanístico, es decir, ante una variante o modalidad de la expropiación común o general, hemos de examinar no solo el art. 203 en su integridad sino el art. 204 TRLS, que viene a completar la regulación dirigida a la obtención de terrenos dotacionales, sin abono de justiprecio en metálico.

Si bien no cabe desconocer que se entrelazan en la regulación de los mencionados preceptos notas características de las técnicas de urbanismo o de la gestión urbanística y elementos propios de la expropiación forzosa, ha de entenderse, a nuestro limitado propósito, que predomina la configuración de una singular modalidad expropiatoria. (…)

Se sigue de lo anterior que es apreciable en la ocupación directa la existencia de alguna de las notas inherentes a la estructura esencial de la potestad administrativa expropiatoria: una privación singular y coactiva de derechos patrimoniales mediante la sustitución por su equivalente económico, o indemnización (el aprovechamiento urbanístico correspondiente), y a través de un procedimiento formal al que después aludiremos”.

A la vista de lo expuesto el Tribunal Constitucional concluye, al respecto de la solución del concreto conflicto planteado, con la siguiente declaración:

“Al asimilarse la ocupación directa a la categoría de la expropiación forzosa, el Estado se halla legitimado, ex art. 149.1.18º, para establecer ciertas garantías expropiatorias con caracter de mínimo, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan instrumentar las normas específicas del procedimiento que sean proporcionadas a la singularidad de la clase de expropiación de que se trate. (…)”.

La competencia del Estado para la regulación de la institución que venimos estudiando deriva pues de la competencia exclusiva (art. 149 C.E.) que aquél tiene sobre materia expropiatoria, completando el T.C. esa conclusión con la siguiente declaración:

“Debe notarse, por último, que el apartado 1 del art. 203 TRLS se limita a describir una técnica para anudarle, caso de ser utilizada, determinadas garantías. No pretende, en otras palabras, definir legalmente los supuestos en que cabe hacer uso de esta especie expropiatoria mediante la delimitación de la causa expropiandi que, como hemos reiterado, es una competencia que sigue a la competencia material, aquí reconducible a la de urbanismo, sino tan solo hacer una referencia instrumental a los fines aludidos”.

De los fundamentos transcritos parece claro que el T.C. hace una distinción entre la competencia para la implantación de una concreta modalidad expropiatoria, que exige su descripción y la determinación de sus garantías, y la competencia para la definición de la causa expropiandi o supuestos en que cabe hacer uso esa concreta modalidad. Lo primero sería competencia del legislador estatal; lo segundo, una vez habilitado el uso de la concreta modalidad expropiatoria, sería competencia del legislador autonómico.

Vistas las declaraciones hechas por el TC, y teniendo en cuenta que el art. 203 DS/92 ha sido derogado, surge pues la primera duda al respecto de la posibilidad de que por parte del legislador autonómico se desarrolle una modalidad expropiatoria cuya utilización sin embargo no aparece prevista por el legislador estatal. Siguiendo la línea argumental del T.C. debiera de llegarse a la conclusión que para la utilización de la modalidad expropiatoria de la ocupación directa sería necesario que previamente el legislador estatal, en el ejercicio de la competencia exclusiva que tiene en la materia, procediera a “…describir (esa) técnica para anudarle, caso de ser utilizada, determinadas garantías”. Esta habilitación existía, de ello no cabe duda, bajo la vigencia de la LS/92, pero ¿existe en la actualidad?

El art. 204 de la LS/92, que sobrevivió a la declaración de inconstitucionalidad hecha por el TC en la sentencia antes citada y a la derogación parcial operada por la ley LRSV/98, venía a regular algunos aspectos tangenciales a la ocupación directa previamente reconocida como modalidad expropiatoria en el art. 203. Esos aspectos eran los referidos al derecho del afectado a obtener una indemnización por ocupación temporal y a la posibilidad de conversión del expediente inicial en un expediente de expropiación forzosa si transcurrían mas de cuatro años desde la ocupación sin que se hubiere aprobado el instrumento de redistribución correspondiente en el ámbito de destino. Pero ¿puede considerarse las referencias al citado artículo 204 como suficientes a los efectos de habilitar el uso se esa modalidad expropiatoria?.

Desde luego que no parece que pueda plantearse ninguna duda sobre el hecho de que el citado artículo se está refiriendo a la institución de la ocupación directa. Así lo era en la redacción original de la LS/92 sin que además sea fácil identificar otras situaciones que puedan dar lugar a una ocupación temporal condicionada al desarrollo urbanístico en un ámbito espacial diferente. Ahora bien, la cautela con la que hay que contemplar cualquier institución que conlleve la privación de derechos de propiedad nos obliga a ser muy rigurosos en la exigencia de los requisitos habilitantes para su ejercicio, y en ese punto no puede decirse que el art. 204 LS/92 cumpla con los requisitos mínimos para ser considerado como tal, como sí lo era en cambio el art. 203 que le precedía en el que se definía con toda precisión la ocupación directa por su fin (la obtención de terrenos afectos por el planeamiento a dotaciones públicas) y por su contenido (el reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real), se establecían los requisitos exigibles (la previa determinación de los aprovechamientos urbanísticos susceptibles de adquisición) y se anudaban unas garantías mínimas para su ejercicio (procedimiento, plazo de ocupación, etc…). Pero ¿por que se derogó el art. 203?.

En las razones de esta derogación pesa sin duda, y mucho, la situación de marasmo en la que se encuentra el derecho urbanístico como consecuencia de la concurrencia en esta materia de competencias estatales y autonómicas con difusas fronteras. Pero la causa próxima sin duda que está en la vigencia, a la fecha de la promulgación de la LRSV/98, del Real Decreto 1093/1997 por el que se aprobaron unas Normas Complementarias al Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, en cuyo artículo 42 se regula la “inscripción de las fincas y de su aprovechamiento en caso de ocupación directa”. No creemos equivocarnos al afirmar que el legislador de 1998 creyó ver en dicho artículo el equivalente del art. 203 de la LS/92 pasando por alto que la coincidencia era solo parcial y que con la derogación caía a su vez la descripción de la propia institución (es decir, el elemento esencial de su regulación) y dejaba huérfano e incompleto el art. 204.

No resulta desde luego tarea fácil el sacar una conclusión al respecto de si la ocupación directa cuenta hoy en día con la cobertura suficiente desde el punto de vista de su habilitación como técnica expropiatoria; en la resolución que pudiera dictar un tribunal (que siempre lo sería por vía del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en recurso contra una concreta actuación urbanística de este tipo) sin duda pesarían mas las consideraciones conducentes a una respuesta positiva. Pero personalmente me atrevo a concluir que ni en el art 204 LS/92 ni en el RD 1093/1997 (el rango de esta norma impediría por otra parte su consideración como regulación suficiente a los efectos de legitimar una concreta modalidad expropiatoria) se contienen los elementos suficientes como para dar por existente la habilitación estatal exigida ex art. 149.1.18 para la imposición a un particular de una privación de sus derechos dominicales sin que medie la correspondiente indemnización.

A Coruña, a 15 de setiembre de 2003

Publicado en: Revista Práctica urbanística.



[1] En este trabajo identificaremos así al Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D. legislativo 1/1992 de 26 de junio.

[2] Igual requisito se exige en la Ley de Urbanismo de Cataluña 2/2002 (art. 149.2). No así en la Ley 2/2002 del Principado de Asturias de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística que solo exige “…que se justifique su necesidad…” (art. 150.2) ni en la Ley 15/2001 de Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura que nada dice al respecto.

[3] Ordenación pormenorizada que, además, puede dejarse resuelta a través del propio Plan General (arts. 55 y 57.2), lo que sin duda será valorado por la propia Administración a los efectos de hacerse con suelos afectados a SS.GG.

La ocupación directa. Una técnica barata de obtención del suelo. Su situación actual tras la derogación del Art. 203 LS/925.0101

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