FEGAMP – Federación Galega de Municipios e Provincias

Actualidad

El municipio como socio único de sociedades mercantiles: naturaleza y control de las decisiones del Pleno

I. PLANTEAMIENTO GENERAL Y DELIMITACIONES PREVIAS. LA REGULACIÓN DEL REGLAMENTO DE SERVICIOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES DE 1955

La utilización instrumental por las Administraciones Públicas de las formas de personificación jurídico-privadas plantea no pocas cuestiones de interés. De entre ellas, se estudian las sociedades mercantiles cuyo capital pertenece íntegramente a un Ente público y, más concretamente, las decisiones que, como socio único, debe adoptar la Administración Local. Al respecto, se parte de la normativa vigente que atribuye al Pleno municipal las funciones que la legislación general de sociedades mercantiles declara de competencia de la Junta General. En este punto no existen diferencias sustanciales entre la legislación estatal, básica o supletoria, y la normativa autonómica. En efecto, las sociedades mercantiles de capital íntegramente local están previs­tas en el artículo 85 de la LBRL, como una forma de gestión directa de servicios públicos, y en la legislación sobre haciendas locales. Por su parte, el artículo 103 del TRRL dispone que la sociedad se constituye y actúa con­forme al Derecho mercantil, y que en la escritura constará el capital social íntegramente desembolsado por la Administración, la forma de constituir el Consejo de Administración y la determinación de quiénes tengan derecho a emitir voto representando al capital social. Pero es, fundamentalmente, el todavía vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, el que establece una regulación más detenida de estas sociedades mercantiles públicas, y precisa que el Pleno municipal actúa como la Junta General de la Sociedad’. Así lo hace también la normativa autonómica de régimen local2.

Centrándonos, por tanto, en el RSCL, su artículo 89.1 establece que la socie­dad se constituye y actúa conforme al Derecho mercantil «sin perjuicio de las adaptaciones previstas por este Reglamento». Con este alcance, el ar­tículo 90 dispone que la dirección y administración de la empresa mercantil está a cargo, además del Consejo y de la Gerencia, de «la Corporación inte­resada, que asumirá las funciones de junta general» y el artículo 92 añade que el «funcionamiento de la Corporación constituida en junta general de la Empresa se acomodará, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos a los preceptos de la Ley y del Reglamento de Organización, Fun­cionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades Anónimas en las res­tantes cuestiones sociales». Corresponde a la Corporación, en funciones de Junta general de la sociedad, el nombramiento del Consejo de Administra­ción y la determinación de las retribuciones de los Consejeros; la aproba­ción de los Estatutos y sus modificaciones; aumentar o disminuir el capital social; emitir obligaciones; aprobar el inventario y el balance anual y, en general, todas las demás que la «Ley de Sociedades Anónimas atribuye a la junta general» (art. 92.2).

Parece claro, pues, que el procedimiento y la adopción de acuerdos de la Corporación como Junta general se rige por lo dispuesto en la legislación de régimen local, y que las restantes cuestiones sociales se sujetan al Derecho mercantil. Estas previsiones han dado origen a distintas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la naturaleza jurídica de las decisiones de los Plenos municipales en funciones de Junta general de la sociedad, y la jurisdicción competente para su control. Y esta cuestión es la que aquí se pretende estudiar con cierto detenimiento. Al respecto, debe notarse que el problema se ha suscitado, fundamentalmente, respecto de las sociedades unipersonales locales y las funciones del Pleno como Junta General y, en menor medida, en relación con las sociedades unipersonales autonómicas aunque también algunas Leyes autonómicas encomiendan al Consejo de Gobierno las atribuciones de las Juntas generales de sus sociedades mercan­tiles3. Ello puede explicarse tanto por la relevancia del procedimiento para la formación de la voluntad de los órganos colegiados locales como por la especial legitimación para impugnar los acuerdos plenarios por los miem­bros de la Corporación. Consecuencia de lo anterior, la impugnación de las decisiones del Consejo de Ministros o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas relativas a sus sociedades mercantiles unipersona­les podrá efectuarse, en su caso, por los ciudadanos legitimados, mientras que, como podrá comprobarse, son los miembros de las Corporaciones Lo­cales los principales recurrentes de las decisiones de los Plenos sobre sus empresas mercantiles unipersonales4. No obstante, algunas de las reflexio­nes que aquí se realizan respecto de las empresas locales pueden conside­rarse de aplicación general.

Por otro lado, debe advertirse que sólo se analiza la sociedad mercantil cuyo capital pertenece íntegramente a una Entidad local, y concretamente, el régimen jurídico de las decisiones de ese socio único-Administración única. Quedan, por tanto, fuera de este trabajo las sociedades mercantiles partici­padas por varios socios, sean los mismos públicos o privados. En las socieda­des de economía mixta o en las participadas por varias entidades públicas, los socios gozan de los derechos que la legislación les reconoce, mantenién­dose, en lo que ahora interesa, la Junta General como órgano societarios

y, como tendremos ocasión de señalar, lo que aquí se cuestiona es que en las sociedades unipersonales pueda reconocerse la Junta General como ór­gano de la sociedad.

A efectos de una adecuada exposición del tema, se recogen las posiciones defendidas por la doctrina y la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de las decisiones de los Plenos como Junta General y la jurisdicción compe­tente para controlarlas. Sobre su base, se intentará clarificar la cuestión par­tiendo de la actual legislación mercantil, y los significativos cambios que se han producido desde que se aprobó el RSCL. Puede ya adelantarse que un adecuado planteamiento de las relaciones entre la sociedad y el socio único no puede ignorar la evolución operada por el Derecho mercantil respecto de las sociedades unipersonales que culmina con la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y la aceptación de la unipersonalidad originaria. De esta forma, lo que inicialmente fue una ex­cepción para las sociedades de capital íntegramente público se ha generali­zado y la normativa propia de las sociedades cuyo único socio es una Admi­nistración pública debería tenerlo en cuenta. Resulta sorprendente que el legislador, la doctrina y la jurisprudencia en relación con las sociedades unipersonales públicas hayan prestado escasa o nula atención al actual Dere­cho de sociedades.

*

II. EL PLENO MUNICIPAL EN FUNCIONES DE JUNTA GENERAL DE LA SOCIEDAD SEGÚN DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

1. Naturaleza y control de las decisiones del Pleno-Junta según la doctrina

La doctrina ha defendido la necesidad de diferenciar los acuerdos del Pleno como tal y las actuaciones de la Junta General de la sociedad. Así lo enten­dió hace ya tiempo Albi. Este autor subraya que, aunque integrados por los mismos sujetos, deben considerarse dos órganos distintos que pertenecen a dos personalidades morales diferenciadas: «en ninguna circunstancia po­drán confundirse las actuaciones de la Junta general de la Empresa con la del Pleno de la correspondiente Corporación, debiendo mantenerse cuida­dosamente separadas, es decir, que en las reuniones de cualquiera de ambas asambleas no podrán tratarse asuntos de la otra, debiendo llevarse libros de actas separados»6. Consecuencia de esta distinción, los acuerdos de la Junta general de la sociedad son controlables como los de cualquier otra sociedad, es decir, por la jurisdicción ordinaria7.

Este planteamiento será generalmente aceptado. Además, permite, según la doctrina, mantener la colegialidad en la adopción de las decisiones. Al res­pecto, Duque Domínguez afirma que, aunque en el Plenojunta no hay con­traposición de intereses, pues los Concejales son portadores de intereses homogéneos, se «recompone así la pluralidad de personas de las Juntas generales de la sociedad anónima (o de la sociedad de responsabilidad limitada) y, al mismo tiempo, permite el juego de la pluralidad de opiniones y de la consi­guiente discusión entre los componentes de la Junta antes de formar la voluntad social»8. Lliset Borrel pone de relieve que las Juntas generales de sociedades estatales o autonómicas no tienen ningún papel que cumplir, pero, en la esfera local, «la posibilidad de que los niveles de la Corporación se reencuentren, con su diversidad de pareceres en el órgano supremo de la Sociedad, hace de la Junta General un órgano extremadamente útil y, por demás, un órgano en que el Municipio encuentra, bajo formas de derecho privado, sus esencias democráticas»9. Para este autor, «pese a la identi­dad de los miembros de la Corporación Local y de la Junta General de las Sociedades locales, se trata de dos órganos, no sólo distintos sino de persona jurídica distinta, una de Derecho público y otra de Derecho privado»10.

Respecto de la distinción entre la Junta general y el Pleno, Nicolás Martí sostiene que, adoptados unos acuerdos por el Pleno (que no es la Junta General de la sociedad), se constituye el órgano social-junta general con la presencia de todo el capital social, y es la Corporación como único socio (y no el Alcalde y los Concejales reunidos en Pleno): «en la socie­dad anónima municipal, al igual que ocurre en cualquier otra sociedad anónima, la Junta general es uno de sus órganos necesarios, no simple­mente el conjunto de sus socios (la sociedad), como el Pleno es un órgano del Ayuntamiento, no simplemente el conjunto de sus miembros (la Corporación)»11.

Consecuencia de esta pretendida separación orgánico-funcional, se afirma que la actuación del Pleno Junta es de la persona jurídico-privada, luego sus decisiones no son actos administrativos, aunque el procedimiento para la adopción de los acuerdos se someta la legislación de régimen local. En este sentido, SosaWagner subraya que la Junta «no produce actos administrati­vos, porque para que exista un acto de esta naturaleza es obligada la presen­cia de una Administración Pública» y, en consecuencia, no son aplicables las vías de impugnación que prevé la LBRL, ni el deber de información del artículo 56 del mismo texto, sino lo dispuesto en artículos 115 a 122 del TRLSA, que regulan la impugnación de los acuerdos de las Juntas de las sociedades anónimas12. Igualmente Alcover Garau sostiene que «los acuerdos que se tomen son acuerdos de la sociedad unipersonal, persona jurídica privada distinta del Ente local y, por ello, impugnables de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 115 y siguientes de la LSA»13. ‘

Más matizadas son las opiniones de Lliset Borrel y de Alonso Ureba, quienes destacan las similitudes que este supuesto presenta con la teoría de los actos separables en la contratación. El primero entiende que, en la decisión del Pleno como Junta General, deben diferenciarse los aspectos de fondo y los procedimentales, pues los primeros se rigen por el Derecho mercantil, y los segundos por la legislación local. La jurisdicción contencioso-administrativa sólo controla esos «aspectos separables», ya que es el régimen jurídico-admi-nistrativo el que está concebido para la defensa de los intereses públicos mientras que la legislación mercantil atiende a la defensa de los socios mino­ritarios14. El segundo autor citado sostiene que el proceso de formación de la voluntad de la Entidad Local se rige por el Derecho público, pero es previo e independiente del proceso jurídico-privado, y de la confusión de ambas fases surgen los problemas: hay «un proceso jurídico-privado de fun­dación simultánea o sucesiva de una sociedad de capital, con la particulari­dad de que previamente, y en relación con la formación de la voluntad del ente público fundador, tiene lugar un procedimiento jurídico-administra-tivo en el que pueden darse actos administrativos de distinto contenido», y serán imputables «a la sociedad en cuanto emanados de uno de sus órganos, debiendo por tanto producirse dichos acuerdos dentro del ámbito de com­petencias propias de la Junta General, pues el artículo 92.1 del RSCL excep-ciona el régimen de funcionamiento que será el propio de la Corporación, pero no el ámbito de competencias de la Junta»10.

Esta separación de los aspectos administrativos de las actuaciones de los os como Juntas será la recogida por la jurisprudencia, como seguida­mente^ expone.

o Los «aspectos separables» y su control por la jurisdicción cóntencioso-administrativa según los Tribunales

Fl Tribunal Supremo también parte de la necesidad de diferenciar las deci-’ones del Pleno como órgano municipal y cuando actúa como Junta Gene­ral de la sociedad mercantil. Al respecto debe recordarse la sentencia de la ■ala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 29 de di­ciembre de 1989 (RJ 1989, 9507), respecto de la impugnación del acuerdo de designación del Consejo de Administración, que precisamente reconoce la competencia de este orden porque no se ha guardado la debida distin­ción entre el Pleno y la Junta General. En efecto, el TS pone de relieve que deben separarse «adecuadamente los órganos de la Administración Munici­pal de los mencionados órganos sociales, aunque unos y otros, tal y como sucede con el Pleno municipal y la Junta General de la Sociedad, están constituidos por las mismas personas, ya que los miembros de la última lo son en cuanto son Concejales del Ayuntamiento». Concretamente, la sen­tencia señala que una cosa es la autorización concedida al Alcalde para otorgar la escritura de constitución de la sociedad mercantil, que era total y absolutamente municipal, y otra diferente «esa primera reunión de la Junta General de la Sociedad, que es ya una actuación propia y exclusiva de ésta, mezclando ambas cosas en una sola acta en razón a las circunstancias de su convocatoria y desenvolvimiento, lo cual determina, en función de la teoría de los actos separables que, con independencia de cuál sea el contenido de esa segunda parte de la reunión, formalmente sea imposible estimar la excepción alegada, por cuanto los acuerdos impugnados, lo son, en reali­dad, de un Pleno». La ausencia de distinción formal entre la reunión de la Junta y la del Pleno es una simple irregularidad que, en lo que ahora nos interesa, conlleva que el acto impugnado sea imputable al Pleno y controla­ble por la jurisdicción cóntencioso-administrativa. En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1998 (RJ 1998, 4770) enjuicíala modificación de los Estatutos de la sociedad mercantil municipal acordada en eTPleno, sin precisar que actuaba en funciones de Junta general, luego ni siquiera se plantea la posible incompetencia de la jurisdicción contencioso2” administrativa.

Un paso más da la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9895) que declara su incompetencia y, consiguientemente, la de la jurisdicción cóntencioso-administrativa, para co­nocer del acuerdo de aprobación de la gestión-balance, memoria y cuenta de explotación de la sociedad mercantil del servicio público de recogida de basura aprobado por el Pleno constituido en Junta General, e impugnado por un concejal. El Tribunal Supremo valora que se trata de la prestación de un servicio público municipal de carácter obligatorio gestionado me­diante una sociedad mercantil de capital íntegramente público y que el funcionamiento de la Corporación constituida en Junta General se ajusta en cuanto al procedimiento y adopción de acuerdos a la legislación de régimen local. Sobre esta base, proclama que el acuerdo objeto de la controversia «tiene el indudable carácter de acto administrativo» y es impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa y el concejal puede ejercer las ac­ciones que procedan.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8853) afronta esta cuestión al resolver el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Promotores y Constructores de Valencia contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Generalidad Valenciana constituido en Junta Gene­ral Universal del «Instituto Valenciano de Vivienda, SA» que aprobó las cuen­tas anuales y una modificación parcial de los Estatutos, y proclama la compe­tencia del orden contencioso en los siguientes términos:

«el acuerdo impugnado en la instancia es un acto_administrativo, que no una disposición general, adoptado por el Consell de la Generalitat Valenciana -órgano colegiado del Gobierno Valenciano que ostenta la potestad ejecutiva y reglamentaria “ex” art. 17.1 del EACV- en ejercicio de competencias exclusivas atribuidas a esa Comunidad Autónoma (art. 39.1 del EACV) para el cumplimiento, a través de una empresa pública, de la que la Generalitat Valenciana es socio único, de un fin de interés social, con el propósito de cumplir el mandato constitucional (art. 47 CE) dirigido a todos los poderes públicos de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho de disfrutar de una vivienda digna y adecuada. El acto supone el ejercicio de una potestad adminis­trativa para la satisfacción de una necesidad social. No altera tal natura­leza la circunstancia de que el instrumento a través del cual vayan a realizarse las actuaciones conducentes al cumplimiento de dicho fin -una empresa pública de socio único- se rija por las normas del dere­cho privado aplicables a las sociedades anónimas, como dispone el art. 1 de los Estatutos, pues hay que distinguir entre el acto de constitución de la sociedad y de aprobación o modificación de los Estatutos, impug­nable ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo por concurrir todos los presupuestos exigidos por los arts. 9.4 de la LOPJ y 1 de la LJCA, y los actos que en el giro privado desarrolle esa sociedad por medio de los cuales entable vínculos con particulares, éstos, sí, so­metidos a los órganos del orden jurisdiccional civil. La “separabilidad” entre los actos producidos por una misma Administración Pública, unos sujetos al derecho administrativo y sometidos al control contencioso-administrativo, otros sometidos al derecho privado y fiscalizados por los órganos de ese orden jurisdiccional es pacífica en la legislación espa­ñola y en una jurisprudencia que viene ya de antiguo».

Recientemente, la sala 3a del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9642), ha confirmado la competencia de la juris-dicción contencioso-administrativa para conocer la desestimación presunta de la solicitud de convocatoria de una Junta General Extraordinaria de la sociedad16. Como primer motivo del recurso de casación, se argumenta que se trata de una sociedad mercantil constituida al amparo del artículo 85.3 c) de la LBRL que somete sus actuaciones a las disposiciones mercantiles. Por tanto, no se estaría en presencia de una Administración pública ni de un acto administrativo, y «conforme a lo establecido en el artículo 1 de la LJCA, la no convocatoria de una Junta General Extraordinaria de la sociedad no es impugnable ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo». El Tribunal Supremo recuerda que el artículo 92.1 del RSCL dispone que el funcionamiento de la Corporación constituida en Junta General se acomoda en cuanto al procedimiento y adopción de acuerdos a la legislación de régi­men local, aplicándose el Derecho mercantil a las restantes cuestiones socia­les, y su carácter vinculante para los Estatutos societarios17. En consecuencia subraya que:

«Por tanto, la relación jurídica en litigio consiste en la convocatoria de una sociedad mercantil en que la Junta General se identifica con un órgano administrativo y en que los propios Estatutos de la sociedad se remiten a las normas de Derecho administrativo para regular dicha convocatoria. Existiendo una finalidad de servicio público, la interven­ción de un órgano administrativo que asume las funciones de la Junta General, y la aplicación de unas normas de Derecho administrativo, que tienen su fundamento en los intereses generales que gestiona la sociedad, de ello se deriva que el litigio sobre la procedencia de la cuestionada convocatoria, y sobre si su denegación ha vulnerado el ar­tículo 23.1 de la Constitución, corresponde al conocimiento del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Con ello, además, se evita la llamada huida del Derecho administrativo y de los consiguientes con­troles por parte de entidades que gestionan servicios públicos, en las que debe hacerse efectivo el derecho de participación en los asuntos públicos que garantiza el artículo 23.1 de la Constitución».

En definitiva, existe una jurisprudencia consolidada en este punto que reconoce la aplicación del Derecho administrativo y la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer los aspectos formales y procedimentales de las decisiones adoptadas por los Plenos en funciones de )/ Junta General de la sociedad unipersonal18.

III UN INTENTO DE CLARIFICACIÓN CONFORME A LA LEY 2/1995, DE 23 DE MARZO, DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. Hacia un enfoque diferente de la cuestión

Ha podido comprobarse que la doctrina mayoritaria afirma que el control corresponde a la jurisdicción ordinaria conforme a los medios de impugna­ ción previstos en la legislación mercantil, criticando, por tanto, la jurispru­dencia antes relacionada19. Por el contrario, son minoría los autores que defienden el control contencioso-admistrativo de los aspectos separables de las decisiones de los Plenos como Juntas Generales, correspondiendo el
control sobre el fondo a la jurisdicción ordinaria. La jurisprudencia ha optado por esta segunda interpretación sobre la base de la actividad encomendad a la sociedad mercantil -la gestión de un servicio público- y los dere­chos de participación de los concejales. Sin embargo, lo que, a mi juicio resulta sorprendente es que no se tome en consideración la evolución de la legislación mercantil en esta cuestión y, sobre todo, los trascendentales cam­bios que ha introducido la Ley 2/1995 de_23 de marzo, reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. Este dato resulta especialmente significativo en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y del Supremo que enjuician acuerdos de los Plenos como Juntas Generales adop­tados después de la entrada en vigor de la referida Ley, esto es, el 1 de junio de 1995. Y es precisamente la legislación mercantil la que permite ofrecer

una nueva perspectiva de esta cuestión. Para ello, seguidamente, se refle­xiona sobre las sociedades mercantiles unipersonales con carácter general y las públicas en particular, para, sobre su base, intentar una adecuada inte­gración de la legislación de régimen local y la legislación mercantil la que permite ofrecer una nueva perspectiva de esta cuestión. Para ello, seguidamente, se reflexiona sobre las sociedades mercantiles unipersonales con carácter general y las públicas en particular, para, sobre su base, intentar una adecuada integración de la legislación de régimen local y la legislación mercantil.

2. La sociedad mercantil de socio único: de una excepción para las públicas a su general aceptación y expresa regulación para las privadas

La creación de una sociedad mercantil conlleva un acuerdo de voluntades entre los socios fundadores que, históricamente, debían ser al menos dos en general y tres en el caso de las anónimas. La quiebra a esta idea elemen­tal del Derecho societario se produjo precisamente respecto de las socieda­des mercantiles públicas. En efecto, la posibilidad de constituir una sociedad por un único sujeto de derecho cuya única voluntad determinaría su naci­miento surgió como una de las formas de prestación de servicios municipa­les, y progresivamente se extendería a otras actividades municipales y estata­les20. Debe recordarse el artículo 175 del Texto articulado de la Ley de Régimen Local de 1950, que después se reproduce en el artículo 175 de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1975 y en el vigente artículo 103 del Texto Refundido de Régimen Local de 18 de abril de 1986. Estos pre­ceptos prevén la gestión directa en régimen de empresa privada mediante unas de las formas de sociedades mercantiles que limitan la responsabilidad, y la constitución y actuación de la sociedad conforme a las disposiciones legales mercantiles, si bien «en la escritura de constitución constará el capi­tal, que deberá ser aportado íntegramente por la Entidad local, la forma de constituir el Consejo de Administración y la determinación de quienes ten­gan derecho a emitir voto representando al capital social».

Pero la creación de sociedades mercantiles de capital íntegramente local suscitó numerosos problemas, puesto que el Código de Comercio no con­templaba las sociedades mercantiles unipersonales. Por ello, fue preciso ex-cepcionar el régimen general para las creadas por las Administraciones Pú­blicas en el artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de junio de 1951, y que después se recoge en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado Real Decreto Legislativo 1564/ 1989, de 22 de diciembre. Ante esta situación, Clavero Arévalo subrayó la incongruencia que suponía la creación y el sometimiento de la sociedad privada municipal al Código de Comercio, cuando éste presuponía el acuerdo de dos o más personas, y reclamó una regulación expresa y más acabada de estas peculiares sociedades mercantiles21. Esto quizá explique, al menos parcialmente, que, en 1955, el RSCL incorporará concretas previsio­nes, especialmente respecto de la Junta General, órgano necesario en toda sociedad mercantil, que en las municipales se asimilaba al Pleno.

En todo caso, en esta época, era evidente la dificultad para integrar una sociedad mercantil constituida por un único socio público en el Derecho general de sociedades. Se comprende así que la doctrina de la época pusiera de relieve las amplias derogaciones que, respecto del régimen común de las sociedades mercantiles, introducía la legislación administrativa, pues se prescindían de elementos esenciales de las mismas y, en consecuencia, se cuestionaba si realmente podían considerarse verdaderas sociedades anóni­mas las unipersonales creadas por las Administraciones Públicas22. Concreta­mente se dudaba sobre la naturaleza jurídica de la Junta y de sus decisiones. Al respecto pueden evocarse aquí las consideraciones de Broseta Pont: «en toda sociedad anónima unipersonal falta la Junta General entendida como órgano deliberante, puesto que el único accionista no puede deliberar con­sigo mismo. Más como la Junta es un órgano necesario, cuya composición y funciones se regulan en la Ley de Sociedades Anónimas, se pretende formal­mente sustituirla atribuyendo sus funciones a un ente o a una corporación, que sustancialmente no puede considerarse como verdadera Junta general, supuesto que su composición, su funcionamiento y sus facultades se rigen por sus normas propias, que no son precisamente las contenidas en la Ley de Sociedades Anónimas» y, consecuentemente, sus decisiones quizá pue­dan considerarse como actos administrativos que se rigen por el Derecho público, y no por el privado23.

En este concreto contexto, puede explicarse que la doctrina recurra a la distinción entre la Junta General y el Pleno, y se comprende que se consi­dere a la primera como un órgano societario. Con esta ficción se perseguía integrar la sociedad mercantil unipersonal pública con la estructura organi­zativa de las sociedades mercantiles en general, y acomodarlas, aunque sólo fuera formalmente, al régimen general de la legislación mercantil.

Pero el Derecho mercantil ha evolucionado desde entonces; primero aceptando las sociedades mercantiles que devinieran unipersonales y, después, contemplando expresamente también la unipersonalidad originaria. La doctrina mercantilista destaca la trascendencia de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 junio de 1990 que admitió la sociedad unipersonal sobrevenida, pues aunque pueda constituir una «contradictio in terminis», no es una «contradictio in substancia». Esta reso­lución, y otra de 5 de enero de 1993, destacaron que, en las sociedades de único socio, no es exigible el rigor formal de constitución de una Junta General, integrada por ese único socio (que sería el presidente, el secretario y los accionistas), de forma que es suficiente con la comparecencia del socio único ante el Notario para formalizar las decisiones que en las pluripersonales corresponden a la Junta General24. En las sociedades unipersonales no es preciso un proceso de formación de las decisiones, pues no hay que unificar las voluntades de los socios para transformarlas en voluntad de la sociedad.

En todo caso, la aceptación generalizada de la unipersonalidad originaria no se produce hasta 1995 con la aprobación de la LSRL25. que incorpora al Derecho nacional la Directiva 1989/667/CEE, de 21 de diciembre, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único26. Con la Ley 2/1995 la posibüidajdjtegal de constituir sociedades anónimas o de responsabi­lidad limitada por una_sola persona se admite con carácter general y deja dé~ser una excepción para las creadas por las Administraciones Públicas como recuerda su Exposición de Motivos. Por ello, Jiménez Sánchez y Díaz Moreno subrayan que «lo que antes era excepcional dentro del sistema legal (la regla general seguía siendo la necesidad de una pluralidad de fundado­res) ha pasado a ser un supuesto que, en el contexto de nuestro Derecho de sociedades, ha de ser considerado tan acorde con los principios básicos de la disciplina como la constitución de un ente societario por una plurali­dad de personas. La sociedad de capital originariamente unipersonal no es ya, en absoluto, algo anormal o extravagante dentro del sistema jurídico»27. En consecuencia, el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil precisa que en la primera inscripción de la sociedad debe hacerse constar la unipersonalidad de la sociedad (art. 114 respecto de la anónima, y 175, respecto de la sociedad de responsabilidad limitada).

La sociedad de único socio puede ser de responsabilidad limitada o anó­nima. A tal fin se modifica el TRLSA para, de una parte, suprimir la previ­sión del número mínimo de fundadores y su excepción para las públicas del artículo 14, y, de otra parte, introducir un nuevo artículo, el 311, que establece la aplicación a la sociedad anónima unipersonal de lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada de único socio. Por lo tanto, los artículos 125 a 129 de la LSRL resultan aplicables a todas las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, de único socio, sin perjuicio de la aplicación de la restante normativa propia del tipo de sociedad de que se trate y de las excepciones que después veremos.

Respecto de la organización de la sociedad unipersonal, el artículo 4 de la Directiva 89/667 dispone que el socio único ejercerá los poderes atribuidos a la Junta General, y el art. 127 de la Ley 2/1995 establece que:

«En la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisio­nes se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad».

La doctrina deduce de este precepto que en las sociedades mercantiles uni­personales no existe la Junta General como órganos societario, pues carece de sentido que sea precisa una reunión de socios. Es el socio único el que debe desempeñar las funciones que la legislación mercantil atribuye a ese órgano societario, pues él es el accionista de la sociedad. Como ponen de relieve Jiménez Sánchez y Díaz Moreno subsisten las atribuciones que la legisla­ción mercantil encomienda a las Juntas Generales pero las ejerce personalmente el socio único, manteniéndose así la dualidad competencial de Junta y administradores, pero no existe la Junta como tal órgano societario28. Por ello, critican por imprecisas las opiniones doctrinales que sostienen que el socio único se constituye en Junta General29. Con este alcance subrayan que no hay convocatoria, reunión, deliberación o votación, y es el socio único el que decide en cualquier momento y a iniciativa propia30.

En las sociedades mercantiles pluripersonales debe cumplirse un determi­nado procedimiento para la adecuada formación de la voluntad de los so­cios reunidos en Junta General y, por ello, puede diferenciarse con claridad el instante en el que se toma un acuerdo y el momento posterior en el que dicho acuerdo se refleja en el acta. El socio único no forma su voluntad a través de un procedimiento que culmine con una votación y una proclama­ción formal de resultados: su decisión se toma en el fuero interno y no tiene relevancia jurídica hasta que se exterioriza31. Por ello, el Reglamento del Registro Mercantil concreta cómo se documentan las decisiones del socio único y precisa que se consignarán en acta que se extenderá o transcribirá en el Libro de actas correspondiente especificando el contenido de la deci­sión, si se ha adoptado personalmente o por medio de representante y la fecha y lugar de adopción (art. 97.2), que podrán ser ejecutadas y formaliza­das por el propio socio o por los administradores de la sociedad (art. 108.1) y que la facultad de certificar las actas corresponde al socio único o, en su caso, a los administradores de la sociedad (art. 109.3).

El socio único puede ser una persona física o jurídica según admite expresa­mente el artículo 125 a) de la LSRL. En el primer caso, como hemos visto, la comparecencia del sujeto ante el notario permite formalizar su decisión. En el segundo caso, las decisiones deben adoptarse conforme a las reglas de formación de la voluntad de esa persona jurídica. El socio único puede ser una sociedad mercantil pluripersonal y las decisiones relativas a la socie­dad unipersonal cuya titularidad ostenta pueden corresponder a la Junta General de aquélla32. En tal caso, la decisión del socio único es, a su vez, acuerdo de Junta general de la sociedad, y esta doble naturaleza determina­ría un doble régimen de impugnación conforme a lo dispuesto en la legisla­ción mercantil. Dicho de otro modo, cuando el socio único es una persona jurídica, la decisión que adopte esa persona jurídica será relevante para la sociedad unipersonal, pero también estará sujeta a las reglas propias de la sociedad mercantil pluripersonal que ostenta la totalidad del capital social.

Estas breves alusiones a la actual normativa mercantil deben tenerse en cuenta para resolver el problema planteado y, sobre su base, enjuiciar cuál es la naturaleza jurídica de las actuaciones de los Plenos municipales como Junta General de la sociedad unipersonal.

3. El Municipio como socio único: una interpretación de la legislación administrativa conforme a la mercantil

La Disposición adicional quinta de la LSRL se refiere expresamente a las «sociedades anónimas o de responsabilidad limitada cuyo capital sea propie­dad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes». La referida disposición ex­cluye la aplicación a las mismas de algunos preceptos, excepciones al régi­men común de las sociedades de único socio cuyo análisis excede de los propósitos de este trabajo33. En todo caso, la exclusión no comprende el art.

127 de la LSRL que, como hemos visto, dispone que «el socio único ejercerá
las competencias de la Junta General. El análisis de la naturaleza y el régimen de control de las decisiones del socio único-Administración pública debe partir, a mi juicio, de esta afirmación. Este dato, sin embargo, parece haber pasado desapercibido. La sentencias que enjuician acuerdos de los Plenos-Juntas posteriores a 1995 no realizan referencia alguna al referido artículo 127; tampoco parecen considerarlo las normas autonómicas sobre sociedades mercantiles de capital íntegramente local aprobadas después de la entrada en vigor de la Ley 2/199534.

Igualmente, la doctrina no entiende que el artículo 127 de la LSRL haya alterado la distinción entre el Pleno y la Junta. Así, Endemaño Aróstegui su­braya que la Junta está constituida siempre que lo esté el Pleno y decida actuar como Junta, con la particularidad de que siempre estará presente todo el capital social. Luego, «si falta algún Concejal, será el Pleno el que no esté formado por todos sus miembros, pero si éste está constituido en Junta general estará constituida con la presencia de todo el capital social», lo que supone una gran facilidad para constituir la Junta universal si así lo decide el Pleno y lo hace constar en el acta de la Junta35.

Sin embargo, en mi opinión, ya no es necesario afirmar que el Pleno actúa en funciones de Junta General, que fue la solución por la que optó el RSCL para intentar salvar el problema que suscitaba la imposibilidad de que un único sujeto de Derecho constituyera una sociedad mercantil. El artículo 127 de la LSRL no prevé la existencia de una Junta General como un órgano formal, que debe reunirse conforme a unos requisitos destinados a asegurar la colegialidad de la decisión. La LSRL prescinde de un órgano societario que carece de sentido en las unipersonales pues es obvio que no hay socios. Lo que per­manece, en todo caso, es el esquema de reparto de atribuciones en las decisio­nes relativas a la sociedad, y a tal fin, queda claro que corresponden al socio único las mismas funciones que en las sociedades pluripersonales están reser­vadas a la Junta General. Desde el punto de vista subjetivo, la Administración Pública decide en cuanto socio único de la sociedad mercantil, y a ella le re­sulta imputable la decisión. De ello la primera conclusión que puede extraerse es que no hay que recurrir a ficción alguna que identifique un órgano de la Administración con el órgano societario. En este plano, no habría diferencia alguna porque el socio único sea una Administración Pública, ni en atención al objeto social de la sociedad pública y, por ello, no hay que justificar la com­petencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, como hace la jurispru­dencia anteriormente indicada, en el interés público derivado de la gestión directa del servicio público. La cuestión no es diferente porque se trate de una sociedad mercantil unipersonal que ejerce actividades económicas en régi­men de concurrencia con los particulares.

En este contexto, lo que las normas deben hacer es concretar cuáles son los órganos administrativos a los que se atribuye la competencia para decidir en esta materia. Como se indicó, si el único socio es una persona física, sólo es preciso que exteriorice su voluntad individual conforme a las formalidades exigidas por la legislación mercantil para que la misma despliegue efectos. Pero si el socio único es una persona jurídica debe adecuarse a las reglas pro­pias de cada persona para la adecuada formación de la voluntad que resulta imputable a la persona jurídica. Para que las Administraciones Públicas for­men su voluntad debe estarse a lo dispuesto en las normas administrativas res­pecto del procedimiento y la competencia. Sobre la base de este plantea­miento general, puede sentarse que es el Pleno municipal, como órgano colegiado superior de la Administración-y no como órgano societario-el que debe adoptar las decisiones correspondientes al socio único. Con este alcance, debería entenderse que cuando la legislación de régimen local sos­tiene que el Pleno actúa en funciones de Junta General, está atribuyendo la competencia en esta materia a un concreto órgano administrativo. Al res­pecto, debe notarse que, para la legislación mercantil, las decisiones de socio único pueden adoptarse mediante representante y el Alcalde es el represen­tante legal del municipio -art. 21.1.b) de la LBRL- luego, teóricamente, po­dría ser suficiente su actuación conforme a lo previsto en el Registro Mercantil para la formalización de las decisiones del socio único36. Tal hipótesis queda excluida al atribuir las competencias al Pleno u otro órgano colegiado37.

En conclusión, el Pleno no es un órgano societario ni sus decisiones se imputan a la sociedad mercantil sino órgano administrativo competente para la formación de la voluntad del ayuntamiento como socio único de la sociedad mercantil.

Los acuerdos del Pleno como órgano administrativo competente para la formación de la voluntad del socio único de la sociedad mercantil son controlables como cualquier otro acuerdo plenario, es decir, por la jurisdicción contencioso-administrativa, con sujeción a Derecho administrativo y con­forme a la legitimación y procedimientos previstos en la LBRL y en la LJCA, particularmente cuando son los Concejales los que promueven el recurso como ocurre en la mayoría de los conflictos enjuiciados por los Tribunales38.

Pero la decisión del socio único afecta al régimen jurídico-mercantil de la sociedad unipersonal, y podría impugnarse ante la Jurisdicción ordinaria con arreglo a la legislación mercantil por cualquier tercero que acredite un interés legítimo y, sobre todo, por los administradores39. Respecto de estos últimos, hay que tener en cuenta su especial posición respecto de la gestión y administración de las sociedades mercantiles, pues deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y están sujetos a unos concretos deberes legales que se refuerzan significativamente en la más re­ciente modificación del TRLSA, y cuyo incumplimiento genera su responsabilidad40. Por eso, en las sociedades mercantiles unipersonales se ha subra­yado la necesidad de mantener el régimen general que atribuye la gestión y administración de la sociedad a los administradores41.

Del mismo modo, en las sociedades mercantiles cuyo capital pertenece ínte­gramente a una entidad local, las competencias de dirección, gestión y eje­cución deberían permanecer en el Consejo de Administración como dis­pone el artículo 94 del RSCL42, y los administradores someterse a la legislación mercantil, sobre todo respecto de sus deberes y régimen de res­ponsabilidad43. La Administración, como socio único, designa y cesa a los administradores de la sociedad pero, con carácter general, su régimen jurí­dico debe ser el previsto en la legislación mercantil, que actuaría como contrapeso de la huida del Derecho público. El problema no es tanto quié­nes pueden ser administradores, sino que no sea efectiva la plena sujeción al régimen de deberes y responsabilidad del Derecho general de socieda­des44. Así debería hacerlo el legislador estatal básico45. Sin embargo, como se indicó, el Proyecto de Ley de medidas para la modernización del Gobierno Local de junio de 2003 dedica un nuevo artículo, el 85 ter, a las sociedades de capital íntegramente local, que dispone que «los_Estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, así como de los máximos órganos de dirección de las mismas». Se desperdicia así una inmejorable ocasión de abordar alguna de los temas aquí planteados respecto de una adecuada integración entre la legislación administrativa y mercantil, especialmente respecto del régimen jurídico de los administradores.

IV. REFLEXIONES FINALES

La cuestión aquí analizada conecta con un debate de alcance general como es el relativo a la famosa huida del Derecho administrativo y, concretamente, la utilización instrumental de las formas jurídico-privadas de personificación. Con carácter general, se acepta que el Derecho pú­blico resulta aplicable en materia económica, financiera y presupuestaria, y el Derecho privado en la actividad externa de la empresa mercantil. Más complejo resulta precisar cuál es el Derecho que rige las relaciones entre la Administración y su sociedad, pues la presencia de la primera modula el régimen general de relaciones entre socios y sociedad previsto en la legislación mercantil46. Sin perjuicio del régimen jurídico-público de dichas relaciones en lo que se refiere al régimen económico, financiero y presupuestario, que no se cuestiona, lo que sí resulta discutible es que las modulaciones que surgen por la presencia de una Administración pública sean de tal calibre que impliquen un desconocimiento general del Derecho mercantil. Con este alcance recordemos que, como puso de relieve Borrajo Iniesta, la huida del Derecho administrativo no supone necesariamente la huida del Derecho47. En el mismo sentido, Alcover Garau subraya que la creación de sociedades mercantiles locales «no conlleva una caída en el vacío, sino el sometimiento de la organización creada y de su actividad al Derecho mercantil, que no es otra cosa que el Derecho privado de la organización empresarial y de la actividad a ella ligada»48.

Sobre esta base, las reflexiones que se han realizado en este trabajo reflejan un planteamiento más amplio pues, en el fondo, lo que se defiende es que cuando la Administración cree una sociedad mercantil debe hacerlo conse­cuentemente, es decir, acomodándose en lo esencial al Derecho general de las sociedades mercantiles. Recordemos que para que las Administraciones Públicas actúen conforme al Derecho privado no es preciso recurrir a las formas de personificación jurídico-privadas, pues el ordenamiento jurídico admite las personificaciones públicas que actúan externamente conforme al Derecho privado49. Por ello, la creación de una sociedad mercantil uniperso­nal no es imprescindible para que, si está justificado, se acuda al Derecho privado. Pero, si se opta por crear una sociedad mercantil, también debería aceptarse el sometimiento al Derecho mercantil con todo lo que ello im­plica. En el fondo, lo que se cuestiona es que la Administración pueda elegir entre la creación de una persona jurídico-pública o jurídico-privada, pues la forma de personificación debería predeterminar el régimen jurídico apli­cable a dicha persona y así lo he defendido en otro lugar50. Respecto de las mercantiles, la presencia de una Administración pública implicará las modulaciones imprescindibles para garantizar una adecuada tutela de los intereses públicos, pero no deberían comportar el desconocimiento del De­recho de sociedades allí donde no existe justificación alguna, porque el problema no es sólo de huida del Derecho administrativo, sino también de huida del Derecho mercantil. Concretamente respecto de las sociedades mercantiles unipersonales locales, si el legislador excluye la aplicación de los preceptos mercantiles que garantizan la transparencia en las relaciones entre la sociedad y el socio, y se tolera que los administradores sean miem­bros de la Corporación local y escapen del régimen mercantil propio de los administradores, no parece exagerado afirmar que se huye del Derecho administrativo y del Derecho mercantil.

1 Sobre la vigencia del RSCL puede verse L. Coscui.luela Montanf.r: Manual de Derecho
Administrativo, 14a ed. Madrid, 2003, pgs. 287 y 296-298.

2 Vid. artículos 197 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de Administración Local de
Navarra; 302 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia y 210
de la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de la Administración Local de La Rioja. Más detallada
es la normativa catalana y aragonesa, ya que cuentan con los oportunos Reglamentos de
Obras, Servicios y Actividades. El Decreto Legislativo 2/2003, de 18 de abril, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña,
también dispone que el Pleno asume las funciones de la Junta general (art. 257) y que
la sociedad actúa conforme al Derecho mercantil, «sin perjuicio de las materias exceptua­
das por el acuerdo de creación y de la aplicación de las normas especiales sobre las
empresas públicas». El Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades
Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio, prevé que la aplica­
ción, total o parcial, del Derecho administrativo en diversas cuestiones como son las
funciones de dirección, vigilancia y coordinación que ejerza la Entidad local, el acto
previo de constitución, las potestades que correspondan a la Entidad local, la adquisición
de bienes inmuebles o la contratación de obras (artículos 211, 217 y 225). En términos
similares, la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón y el Reglamentó aprobado por Decreto 347/2002, de 19 de noviembre. Aunque como se ha indi­cado, estas normas no alteran significativamente el régimen de toma de decisiones por el Pleno que prevé el RSCL, incorporan algunas novedades de interés a las que se harán oportunas referencias.

3 Por ejemplo, el artículo 51 de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector público de La Rioja dispone que «la Junta General de las sociedades públicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja en las que la Administración ostente una participa­ción del 100% de su capital social estará constituida por el Gobierno de La Rioja». Tam­bién el artículo 67 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, en la redacción dada por la Ley 3/2001, de 21 junio, de Patrimonio, dispone que «La Junta General de las sociedades mercantiles, en que la Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, Entidades de Derecho público o Entes Públicos ostenten una participación del 100 por 100 en el capital, estará constituida, respectivamente, por el Gobierno o por el Consejo de Administración del Organismo o Entidad». Otras leyes autonómicas se limitan a precisar que corresponderá al Consejero o al Consejo de Gobierno, según los casos, las atribuciones que corresponden a la Admi­nistración como titular del 100% de la participación en la sociedad mercantil.

4 Como he estudiado en otro lugar, el procedimiento para la formación de la voluntad de los órganos colegiados no tiene la misma trascendencia en todos ellos, sobre todo en los que responden a la llamada colegialidad imperfecta como el Consejo de Ministros o los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. Sobre este tema puede verse mi libro Los órganos colegiados. Organización, funcionamiento, procedimiento y régimen jurídico de sus actos, Madrid, 1999, pg. 38. En el ámbito local, el procedimiento colegial es funda­mental para la adecuada formación de la voluntad del Pleno, y los miembros de las Corporaciones Locales podrán impugnar las decisiones adoptadas sin respetar dicho pro­cedimiento, pero también podrán recurrir las que han votado en contra conforme a lo dispuesto en el art. 63 de la LBRL. Sobre este tema puede verse, además del libro antes indicado, mi colaboración en la obra colectiva El Derecho Administrativo en el umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, titulada «La impugnación de los actos locales por los concejales que votan en contra: fundamento y requisitos procesales», Valencia, 2000, I, pgs. 613-628.

s El grado de participación de los socios en la adopción de decisiones de las sociedades mercantiles con una pluralidad de socios podrá resultar condicionado por la normativa general o el concreto Estatuto de la sociedad para una adecuada garantía de los intereses públicos, pero subsiste la Junta general como órgano societario. En relación con la cues­tión aquí analizada, resulta de interés el art. 213 del Reglamento de Obras, Servicios, Actividades y Servicios de las Corporaciones Locales de Cataluña de 1995, pues admite que las sociedades anónimas de capital íntegramente local emitan acciones sin derecho a voto según prevé con carácter general la legislación mercantil. En efecto, los artículos 90 a 92 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, TRLSA) y el nuevo artículo 42 bis de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en ade­lante, LSRL) -que introduce la Ley 7/2003, de 1 de abril, relativa a la sociedad de respon­sabilidad limitada Nueva Empresa-, contemplan las acciones y las participaciones sin voto, que inspiran la regulación del referido artículo 213. Sus titulares quedan excluidos del derecho de participación en la designación de los vocales del Consejo de Administración

y de la gestión y toma de decisiones de la sociedad, pero tienen en todo caso derecho a percibir un dividendo mínimo anual. Con la emisión de estas acciones la sociedad obten­drá una inyección de capital pero la Entidad local mantendría el control sobre la socie­dad, pues sólo ella designará a los administradores y decidirá en relación con la gestión. Por ello, J. F. Mestre Delgado: «Las formas de prestación de los servicios públicos locales», en particular, la concesión en la obra colectiva Tratado de Derecho Municipal, dirigida por S. Muñoz Machado, 2a Ed. Madrid, 2002, II, pg. 1463 entiende que la emisión de acciones sin derecho a voto «respeta la finalidad de la figura societaria que nos ocupa como modo de gestión directa (lo relevante, como es claro, es que la responsabilidad sobre la marcha de la empresa, sus determinaciones de estrategia y gestión corresponda a la Corporación), posibilitando la aplicación de una regla prevista para el Derecho mercantil que en nada entorpece, en mi criterio, el mantenimiento del carácter directo del modo de gestión». Aunque desde el Derecho administrativo este planteamiento puede compartirse, resulta cuestionable desde el Derecho mercantil. Las acciones sin voto son auténticas acciones que confieren a sus titulares los demás derechos inherentes a esta condición, significativa­mente el de información y el de asistencia a las Juntas generales, que, además, están intrínsecamente relacionados con su derecho al dividendo. Por ello, a mi juicio, la socie­dad anónima de capital íntegramente público que emita este tipo de acciones deja ser unipersonal, y sus Estatutos deben garantizar a los accionistas los derechos que la legisla­ción mercantil les reconoce y, significativamente, su participación en las Juntas generales, que deben celebrarse con los requisitos y formalidades exigidos en el TRLSA y en los Estatutos. Lo que no puede sostenerse es que las decisiones se han adoptado por el Pleno en funciones de Junta general, pues, en tal caso, los acuerdos estarían viciados y serían impugnables por los titulares de las acciones sin voto con arreglo a lo dispuesto en los arts. 115 y ss. del TRLSA. Sobre el régimen general de las acciones sin voto, vid. A. Menéndez y E. Beltrán: «Las acciones sin voto» en la obra colectiva dirigida por R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia: Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo IV, vol. \- Madrid, 1994, pgs. 388 y ss.; E. Beltrán Sánchez: «Acción sin voto», Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995,1, pgs. 136-141 y A. Sánchez Andrés: «La acción y los derechos del socio», Materiales para el estudio del Derecho, Portalderecho, www.iustel.com.

6 Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones Locales, Madrid, 1960, pg. 37.

7 Ibidem, pgs. 374-375. Por eso, Albi rechazaba expresamente que estos acuerdos pudie­
ran ser objeto de los controles gubernativos que establecía la legislación de régimen local
de la época.

8 «La sociedad privada municipal», REVL, núm. 179, 1973, pgs. 457-458 (cursiva del
autor). En términos parecidos, B. González Fernández: «Composición de la Junta General
de las Sociedades Unipersonales: especial referencia a las Sociedades de Capital Público
Local», Jomadas de Derecho de Sociedades, publicación coordinada por A. Auriol.es Martín y
J. C. Martín Romero, Granada, 1998, pg. 278.

9 «Las sociedades privadas de los Entes locales», en REALA, núms. 235-236, 1987, pg.
621. También pueden verse A. Sánchez Martín y R. Sánchez García: Gestión directa de servi­
dos públicos locales. En particular las sociedades mercantiles municipales, Granada, 1984, pgs.
280 y ss.

10 Las sociedades privadas…, cit., pg. 621. En el mismo sentido, Introducción a los servicios
locales. Tipos de prestación y modalidades de gestión, MAP, 1991, pg. 117. Respecto de esta
distinción, V. M. Tena Piazuelo: «La empresa pública local: aspectos jurídico-formales de
la gestión municipal de intereses económicos mediante sociedad anónima», REALA,
núms. 255-256, 1992, pg. 726, señala que la distinción según se actúe como Pleno o como
Junta General resulta impecable desde un punto de vista teórico, «sin embargo, en la
práctica, pueden ser, cuando menos discutibles, puesto que, en definitiva, no podrá ser
nunca distinta la voluntad del Ayuntamiento pleno de las del Ayuntamiento en cuanto
único socio, ya que éste se expresa necesariamente a través del órgano soberano». No
obstante, esto no es así necesariamente pues las normas podrían atribuir las competencias
al Alcalde o, significativamente, a la Comisión de Gobierno. Recordemos que la disposi­
ción adicional segunda de la Ley 5/1995, de 23 marzo, sobre régimen jurídico de enajena­
ción de participaciones públicas en determinadas empresas, precisa que corresponden a
la Comisión de Gobierno las funciones que la Ley atribuye a los Ministros.

11 «Naturaleza e impugnación de los acuerdos de la Junta General de las Sociedades
Anónimas Municipales (A propósito de la sentencia de la Sala Ia del Tribunal Supremo
de 5 de diciembre de 1990)», REDA, núm. 75, 1992, pgs. 456-457 y 462-465.

12 «La sociedad local de capital íntegramente público», en Administración Instrumental.
Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo,
Madrid, 1994, II, pg. 1429. En el mismo

sentido, La gestión de los servíaos públicos locales, Ia ed. Madrid, 1994, pgs. 76-77, y sucesivas ediciones, significativamente en las posteriores a la Ley 2/1995, como la quinta de 2000, pgs. 140-141 y, más recientemente, en «Las formas de prestación de los servicios públi­cos», en Materiales para el estudio del Derecho, Portalderecho, www.iustel. com.

13 «Aproximación al régimen jurídico de la sociedad de capital local», RAP, núm. 134,
1994, pg. 99. También incluido en la obra colectiva Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor
Aurelio Menéndez,
II, Madrid, 1996, pg. 1429 y ss.

También subrayan su naturaleza jurídico-privada y la competencia de la jurisdicción civil, J. Nicolás Martí: Naturaleza e impugnación…, cit., pgs. 462 y ss., que sostiene que los acuer­dos de la Junta General como acuerdos de socio único (la Corporación) no son impugna­bles conforme a lo previsto en la LBRL; V. M. Tena Piazuelo: La empresa pública local…, cit., pg. 701 yj. Ma Endemaño Aróstegui: «Las sociedades mercantiles participadas por el Municipio. Peculiaridades jurídicas más relevantes», REALA, núm. 270, 1996, pg. 374 (nota).

14 Las sociedades privadas…, cit., pgs. 621-622.

15 La sociedad mercantil de capital como forma de la empresa pública local, Serv. Publicaciones
UCM, Madrid, 1988, pgs. 133-134 y 171-172, en especial, pg. 172. J. Duque Domínguez: La
sociedad privada…,
cit., pg. 448, considera que el funcionamiento e impugnación del Pleno
en funciones de Junta general se rige por la legislación de régimen local, aunque «cuando
la LSA exija requisitos más rigurosos que los exigidos para el funcionamiento de la Corpo­
ración, habrán de aplicarse los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas si están
dirigidos a proteger intereses de los acreedores que el Reglamento no pudo tener en
cuenta».

16 Esta sentencia trae causa del recurso de casación interpuesto contra la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 8 de octubre de 1998 que enjuició el recurso contencioso-administrativo núm. 439/1998 interpuesto por Alcaldes y Concejales en su calidad de miembros de la Junta General «Aguas y Saneamientos de la Costa del Sol, SA» (ACOSOL) cuya composición coincide con la del órgano superior de la Manco­munidad de Municipios a quien pertenece íntegramente el capital social de la sociedad mercantil. Se utiliza, además, la vía especial de protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales por entender que la no convocatoria de la referida Junta viola sus derechos de participación del artículo 23 de la Constitución. Respecto de esta socie­dad mercantil, y por una cuestión similar que se resuelve en el mismo sentido, puede verse también la STSJ de Andalucía (Málaga) de 18 de febrero de 2000 (RJCA 2000, 766), en relación con el recurso contencioso-administrativo núm. 4277/1998.

Los estatutos de ACOSOL, publicados por Resolución de la Dirección General de Administración Local yjusticia de la Junta de Andalucía de 23 marzo de 1994, disponen que la convocatoria, constitución, procedimiento, votaciones y adopción de acuerdos de las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias, se acomodarán a las disposiciones vi­gentes en materia de régimen local (art. 10). No obstante, el artículo 12 establece que la Junta Extraordinaria se reunirá a convocatoria de su Presidente, a propuesta del Consejo de Administración de la Sociedad o a instancia de la Comisión Gestora de la Mancomuni­dad. El Tribunal Supremo destaca la contradicción entre ambos preceptos y entre este último y el RSCL, afirmando que debe prevalecer el artículo 92.1 del RSCL.

18 Con este alcance debe señalarse que los Tribunales Superiores de Justicia acogieron desde un primer momento los postulados de las primeras sentencias del Tribunal Su­premo antes mencionadas. Así, la STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 18 de julio de 1997 (RJCA 1997, 1579), en relación con el acuerdo del Pleno municipal consti­tuido en Junta General relativo al nombramiento de los miembros del Consejo de Admi­nistración, señala que «para determinar la sujeción a una u otra jurisdicción de los acuer­dos sociales de capital público hay que distinguir entre los acuerdos sociales concernientes a lo que integra la actividad propia de la sociedad, es decir, de todos los actos o acuerdos relativos a la gestión mercantil o empresarial de la misma (aunque se trate, en definitiva, de actos de gestión de un servicio público), y aquellos otros acuerdos que hacen referencia a su organización y que deben ajustarse a las normas de Derecho administrativo que los reglamenta. No cabe duda de que los primeros de los acuerdos a los que se ha hecho referencia son acuerdos de una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia y distinta de la entidad local, y, por ello, esos acuerdos son impugnables de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 115 y ss. de la Ley de Sociedades Anónimas ante la jurisdicción civil». La STSJ de Asturias de 6 de junio de 2001 (JUR 2001, 227799), respecto de la impugnación de la aprobación de cuentas anuales de la sociedad mercantil en 1998 sostiene que «la existencia de una regulación mercantil de las relaciones de la sociedad anónima municipal con terceros, en tanto que en su relación interna, socios-concejales de la Corporación Municipal titular de la Sociedad, así como en materia de contratación en la que prima el servicio público encargado de gestionar, se halla sujeto al orden administrativo, pues aunque se trate de entidades mercantiles, se hallan sujetos a un régimen específico como la titularidad municipal única del capital social, el fin perseguido, distinto del ánimo de lucro mercantil, la constitución de la Junta General por el Pleno Municipal, cuyo Presidente y Secretario serán los del Ayuntamiento o en quienes éstos deleguen y ello es así porque se impugna un acuerdo del Pleno del Ayunta­miento, actuando como Junta General de la Sociedad Anónima, en base esencialmente a una deficiente convocatoria acordada por el Alcalde de la Corporación por no motivar la resolución y no aportar la documentación relativa a la convocatoria, se trata así de un acto administrativo, sujeto a esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, al impugnarse un acuerdo del Pleno Municipal convocado por su Alcalde». La STSJ de Castilla y León de 30 de noviembre de 2001 (JUR 2001, 84831) rechaza expresamente que el acuerdo del Pleno-Junta sólo pueda impugnarse conforme a la legislación sobre sociedades anónimas, destacando que «hay actuaciones de los entes institucionales constituidos bajo formas privadas de personificación, en nuestro caso bajo la forma de sociedad anónima, que son las que afectan a su constitución interna, y al ámbito interno de las relaciones que cone­xionan a dichos entes con la Administración de la que dependen, que al corresponderse al ejercicio concreto hacia el exterior de ciertos poderes jurídico públicos se rigen por el Derecho Administrativo. La forma mercantil de dichos entes significa que las relaciones surgidas en el tráfico jurídico externo de los mismos con terceros se van a regular por el Derecho Privado. Por consiguiente de las actividades de dichos entes institucionales sur­gen relaciones jurídicas sometidas al Derecho Administrativo y otras al Derecho Privado; por otra parte la teoría de los actos separables permite que aspectos de una misma activi­dad de dichos entes sean enjuiciados por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos (normas de procedimiento y régimen de adopción de acuerdos de la Junta General) o por la jurisdicción civil». Por lo anterior, declara la competencia de la jurisdic­ción contencioso-administrativa para conocer el recurso interpuesto por la Federación Provincial de Asociaciones de Vecinos contra dos acuerdos de 11 de octubre de 1995 adoptados por las Juntas Generales de la Sociedad Municipal de abastecimiento de agua y de saneamiento y de la Sociedad Municipal de autobuses, respectivamente, de modifica­ción de los Estatutos en relación con el nombramiento de los miembros de los Consejos de Administración y la habilitación al Alcalde para otorgar los documentos públicos y privados necesarios a fin de dar cumplimiento a dichos acuerdos; decisiones que partici­pan «de una naturaleza jurídico-pública y constituyen actos administrativos cuyo examen de legalidad ha de efectuarse en esta jurisdicción». Igualmente, la STSJ de Andalucía de 25 de febrero de 2002 (RJCA 2002, 525) reconoce la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer diversos acuerdos del Pleno constituido en Junta General de accionistas adoptados en 1996 y 1997 en relación con la modificación de los Estatutos interpuestos por los concejales y por el Comité de Empresa. Respecto de los Concejales como miembros de la Corporación y de la Junta General, la sentencia afirma que «tales miembros de la Junta General, por su condición de Concejales de la Corporación, repre­sentan el interés público en la sociedad municipal, aunque esa representación se efectúe fiduciariamente y no en exclusiva, hasta el punto de que, una vez constituida y en funcio­namiento la sociedad, tiene en ellos una vinculación mediata con el interés general de la Corporación que ha desembolsado el capital social, en tanto que ellos forman parte del control del funcionamiento de la propia sociedad».

19 Vid. F. SosaWagner: La gestión…, 2000, cit., pg. 141 (nota);J. Nicolás Martí: Natura­leza e impugnación…, cit., pgs. 456-457 yj. M- Endemaño Aróstegui: Las sociedades mercanti­les…, cit, pg. 374 (nota).

20 El artículo 191 de la Ley Municipal de Cataluña de 9 de marzo de 1934 contemplaba la explotación de servicios municipales mediante una sociedad mercantil, cuyo Consejo de Administración estaría formado por Concejales y vocales designados por entidades económicas profesionales y obreras a partes iguales. El Consejo realizaría las funciones y responsabilidades que corresponden a los Consejos de Administración de las Compañías anónimas. La empresa municipal con forma societaria se generalizaría para todo el Es­tado con la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935 (Vid. L. Cosculluela Montaner y E. Orduña Rebollo: Legislación sobre Administración Local 1900-1975, Madrid, 1981,1). La crea­ción del Instituto Nacional de Industria (Ley de 24 de septiembre de 1941 y su Regla­mento de 22 de enero de 1942) marcó el punto de partida para la creación por el Estado de sociedades mercantiles unipersonales, que confirmó la Ley de Entidades Estatales Au­tónomas de 26 de diciembre de 1958. Al respecto, pueden verse, E. Montoya Martín: Las empresas públicas sometidas al Derecho privado, Madrid, 1996, pgs. 220 y ss.

«Municipalización y provináalización de servicios en la Ley de Régimen Local, Madrid, 1952, pgs. 170, 175 y 178.

Vid. M. Broseta Pont: «Las empresas en forma de sociedad anónima», Revista de Derecho Mercantil, núm. 100, 1966, en especial, pg. 277. También, entre otros autores, M. F. Clavero Arévalo: Municipalización…, cit., pgs. 156 y ss.; F. Albi: Tratado…, cit., pgs. 347 y ss. y J. Duque Domínguez: La sociedad privada…, cit., pgs. 402 y ss.

Las empresas públicas…, cit., pg. 28.

24 La Resolución de 21 de junio de 1990 (RJ 1990, 5366) subraya que la comparecencia
del socio único ante el Notario puede considerarse Junta General de la que el Notario
levanta acta y sostiene que «de la misma forma que instrumentos notariales que reflejaban
los acuerdos de Juntas Universales celebradas en la Notaría tras la constitución de la
sociedad recogía válidamente los acuerdos adoptados, no debe negarse valor de acta de
una Junta General a las manifestaciones realizadas por el socio único -que necesaria­
mente también sería Presidente y Secretario de la asamblea- y consignadas en la escritura
que documenta los acuerdos sociales. Por ello, el defecto acusado, de matiz puramente
nominalista, debe perecer, siendo evidente la voluntad del socio único de ejercitar la
potestad que al universo de accionistas confiere la Ley para decidir por unanimidad
cualquier asunto. No obstante, los Notarios deben procurar dar al acto una configuración
más precisa, y consignar expresamente el carácter en su presencia y advertirle de esta
circunstancia al objeto de que dicho acuerdo se traslade a los libros de actas de la socie­
dad». Del mismo modo, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 5 de enero de 1993 (RJ 1993, 436) pone de relieve que las exigencias
formales destinadas a garantizar la colegialidad de las decisiones que corresponden a los
socios en Junta general carecen de sentido en las sociedades unipersonales, y las decisio­
nes del único accionista y administrador de la sociedad, atribuyéndoles expresamente el
carácter de acuerdos de la Junta, pueden otorgarse directamente ante Notario. Sobre
esta resolución, vid. G. J. Jiménez Sánchez y A. Díaz Moreno: «Sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada», en la obra colectiva Comentario al régimen legal de las sociedades
mercantiles dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M. Ouvencia, Tomo XIV, vol. 5S, 2S ed.,
Madrid, 2001, pgs. 183-185.

25 La Dirección General de los Registros y del Notario rechazó la inscripción de la
escritura pública de constitución de sociedad mercantil de único socio al amparo de la
Directiva (Vid. Resoluciones de 28 de agosto de 1998).

26 La aceptación de las sociedades de único socio como consecuencia de la Directiva
citada también afecta al Derecho general de sociedades mercantiles en otros países euro­
peos como en Italia. Concretamente, respecto de las unipersonales públicas, la sentencia
núm. 35 de la Corte constitucional italiana de 5 de febrero de 1992 confirma la constitu-
cionalidad de una Ley de la Región siciliana que crea una sociedad unipersonal cuyo único socio era la propia Región sobre la base de la evolución operada por la legislación mercantil consecuencia en buena parte de la implementación del Derecho comunitario. Sociedad unipersonal…, cit., pg. 33.

28 Sociedad unipersonal…, cit., pg. 155. En términos parecidos, I. Lojendio Osborne: «La
Junta General», en Materiales para… cit., señala que en las sociedades de único socio no
procede hablar de «junta general» pues, por definición, no cabe la posibilidad de reunir
a más de un socio. Es el socio único el que ejerce las competencias de la junta general
y, si no hace falta convocatoria no es porque se trate siempre de una junta universal sino
porque no se trata propiamente de una junta, aunque se mantenga la dualidad funcional.
También J. L. Iglesias Prada: «La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal», en
Tratando de la sociedad limitada coordinada por C. Paz-Ares Madrid, 1997, pg. 1024 (nota)
yj. Boquera Matarredona: «La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada», en la
obra colectiva Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, coordinada por
I. Arroyo yj. M. Embid, Madrid, 1997, pg. 1250, sostienen que en las sociedades uniperso­
nales subsisten las competencias de la Junta general, pero no son exigibles los requisitos
legales que rigen su funcionamiento pues tienen como finalidad la protección de los
socios.

29 Así, B. González Fernández: Composición…, cit., pg. 276 considera que una lectura
precipitada del artículo 127 podría hacer pensar que «la Junta General, como órgano en
el que se forma la voluntad social, es suprimido en las sociedades unipersonales y susti­
tuido por las decisiones y la voluntad del socio único. Pero entendemos que no es así. Muy
al contrario, este artículo pone de manifiesto la confirmación, por parte del legislador, de
la sobrevivencia de la Junta General, como órgano de la sociedad». También A. Roncero
Sánchez: «La sociedad de capital unipersonal», en Derecho de sociedades de responsabilidad
limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995, Madrid, 1996, II, pg. 1150 afirma que «el socio
único será el único miembro de la Junta, y, en esa condición, ejercerá las competencias
que correspondan a dicho órgano (art. 44 LSRL), siempre que se constituya y actúe como
tal».

30 G. J. Jiménez Sánchez y A. Díaz Moreno: Sociedad unipersonal…, cit., pgs. 156, 162-163.

31 Ibidem pgs. 181-182.

32 La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 enero 2002 (RJ 2002, 7386) pone de relieve el diferente régimen de formalización de los acuer­dos de las Juntas Generales y de las decisiones de socio único en relación con sociedad de responsabilidad limitada pluripersonal como socio único. Al respecto señala que «el Reglamento del Registro Mercantil distingue entre los requisitos formales de las actas de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, aunque referidos a los únicos efec­tos de su inscripción en el Registro (artículo 97) y los particulares de dichas actas que han de trasladarse a la certificación que se expida cuando en base a ella se proceda a elevar a escritura pública los acuerdos que consten en las mismas (artículo 112), par­tiendo de la idea de que en ésta han de constar, aparte de los acuerdos a inscribir, tan sólo los precisos para poder calificar la validez y ejecutividad de tales acuerdos. Y así, si bien en el acta de la Junta General de las sociedades de responsabilidad limitada ha de constar la lista de asistentes o adjuntarse a ella por medio de anejo o formarse mediante fichero o incorporación a soporte informático con las garantías previstas en el artículo 98 del citado Reglamento, en la certificación no es necesario incorporar dicha lista, siendo suficiente las indicaciones que exige el artículo 112.3.1a y 2a según la Junta haya sido o no universal. Tratándose de sociedad unipersonal, el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, y congruente con ello el artículo 97.2 del Reglamento del Registro Mercantil exige que, aparte de la trascripción de aquélla en el Libro de actas, se expresen en la misma la fecha y lugar en que se hubieran adoptado los acuerdos, el contenido de los mismos, así como si la decisión ha sido adoptada personalmente o por medio de representante. Lo que ya no contempla dicho Reglamento, pese al casuismo con que se ocupa del tema, es si en las certificaciones de tales decisiones también habrá de constar si fueron adoptadas personalmente o por medio de representante».

33 Las sociedades unipersonales públicas no están sujetas a lo dispuesto en el artículo 126.2, que requiere indicar la unipersonalidad en la documentación, correspondencia, no­tas de pedidos y facturas, así como en todos los anuncios que publique la sociedad; en el art. 128.2 y 3, relativos a las relaciones entre la sociedad y el socio único, y que exigen que los contratos entre ellos se celebren por escrito y se transcriban a un libro-registro de la socie­dad, y la no oposición a la masa de aquellos contratos no transcritos en caso de insolvencia de la sociedad; y, por último, en el artículo 129, que determina la responsabilidad personal e ilimitada del socio único si no se inscribe la unipersonalidad en el Registro Mercantil. La justificación de estas excepciones no parece fácil y la Exposición de Motivos de la LSRL no aporta ningún dato al respecto pues sólo alude a motivos de oportunidad. G. J. Jiménez Sánchez y A. Díaz Moreno: Sociedad unipersonal…, cit, pgs. 46-47 señalan que, no son contra­dictorias con la Directiva comunitaria. Sumamente crítico se ha mostrado J. L. Iglesias Prada: La sociedad de…, cit., pg. 1015 que no encuentra razones objetivas que justifiquen un tratamiento menos riguroso o privilegiado para las públicas, pues «las razones de convenien­cia, de incomodidad funcional o, incluso, de una posible mayor solvencia patrimonial del sector público, no parecen suficientes para amparar semejante discriminación» ni parecen conforme con la paridad de trato que debe dispensarse a las sociedades públicas y privadas. A. Roncero Sánchez: La sociedad de capital…, cit., pg. 1171 pone de relieve que se excluyen, para las sociedades públicas, la aplicación de los preceptos que establecen las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones específicas que rigen las sociedades unipersonales. Un intento de explicar estas excepciones sobre la base de la confianza en los entes públicos y en su actuación objetiva lo realizaJ. Boquera Matarredona: La sociedad unipersonal…, cit., pgs. 1258-1259 y 1265-1266.

En principio, la inaplicación a las sociedades unipersonales públicas de las reglas mercan­tiles que tienen como objeto fundamental garantizar los intereses de terceros, el general conocimiento de la unipersonalidad y la transparencia en las relaciones económicas entre la sociedad unipersonal y el socio único dificulta el efectivo sometimiento de las socieda­des unipersonales públicas al Derecho mercantil, y no contribuye a la debida distinción entre la Administración Pública-socio único y su sociedad mercantil, persona jurídica de Derecho privado. Desde esta perspectiva, la normalidad de la sociedad mercantil uniper­sonal que resulta de la Ley 2/1995 y que afecta a la aplicación de la doctrina del levanta­miento del velo de la personalidad, resultaría matizada cuando dicha sociedad es pública. G. J. Jiménez Sánchez y A. Díaz Moreno: Sociedad unipersonal…, cit., pgs. 40-45 señalan que la frecuente aplicación por los Tribunales de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad en los supuestos de unipersonalidad sobrevenida, podía comprenderse desde la situación de anormalidad de este tipo societario. Con la aceptación de la uniper­sonalidad originaria, el levantamiento del velo debe regirse por los mismos criterios y aplicados con el mismo rigor que en las sociedades pluripersonales. Pero esta conclusión resultará matizada para las públicas y no atiende a la exigencia doctrinal de mantener la debida separación entre la Corporación y la sociedad mercantil unipersonal (vid. por todos.J. Duque Domínguez: La sociedad privada…, cit., pgs. 450-455). El legislador de 1995 no sólo no lo asegura sino que, al excluir expresamente la aplicación a las públicas de los preceptos de la LSRL que persiguen el conocimiento general de la unipersonalidad de la sociedad y de sus relaciones con el socio único, tolera que se confunda la Adminis­tración y su sociedad con las consecuencias que ello implica respecto del levantamiento del velo de la personalidad.

34 Como se indicó las leyes autonómicas de régimen local posteriores a 1995 -y las
relativas a las sociedades autonómicas- no toman en consideración la modificación gene­
ral del Derecho mercantil para aceptar las sociedades unipersonales originarias, y conti­
núan afirmando que el Pleno actúa en funciones de Junta general. El mismo error se
aprecia en el Proyecto de medidas para la modernización del Gobierno Local (BOCG
Congreso de los Diputados. Serie A, núm. 157, de 13 de junio de 2003), que adiciona un
nuevo artículo a la LBRL, el art. 85 ter, que, respecto del tema que nos ocupa, se limita
a remitir a los Estatutos de la sociedad mercantil unipersonal «la forma de designación y
el funcionamiento de la Junta general». El proyecto desperdicia así la oportunidad de
realizar, con el carácter de norma básica, una adecuada adaptación al Derecho mercantil
de las sociedad unipersonales públicas.

35 J. M« Endemaño Aróstegui: «Las sociedades…, cit., pgs. 381 y 457. Tampoco tiene en
cuenta la LSRL R. Leñero Bohorquez, «La sociedad mercantil de capital íntegramente
público como forma de gestión directa de los servicios locales», Revista Andaluza de Admi­
nistración Pública,
núm. 49, 2003, pgs. 308-309 y 311-312. Curiosa resulta la interpretación
propuesta por B. González Fernández: Composición…, pgs. 278-279, pues considera que es
el artículo 103 del TRRL el que rige la composición de la Junta General de la sociedad
unipersonal local. El referido precepto dispone que en la escritura de constitución se
hará constar el capital, la forma de constituir el Consejo de Administración y «la determi­
nación de quienes tengan derecho a emitir voto representando al capital social». Para la
citada autora, este último inciso no se refiere a los miembros del Consejo de Administra­
ción que emitan su voto en representación del Ente local, socio único, sino a una hipoté­
tica Junta general integrada por una pluralidad de sujetos en una sociedad unipersonal.

36 Las atribuciones que la legislación mercantil encomienda a la Junta General y que corresponden en todo caso al Municipio-socio único no son siempre claramente subsumi-bles en las competencias que el art. 22 de la LBRL atribuye al Pleno como, por ejemplo, el nombramiento o la separación de los administradores.

3 El artículo 220 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades locales de Cataluña también se refiere a la actuación del Pleno como Junta General de la sociedad, pero admite que los Estatutos prevean «que la Junta general tenga una

composición inferior a la del Pleno de la Corporación y, en este caso, determinarán el número de sus miembros y la ponderación del voto en función de los grupos políticos que lo integren». Esta posibilidad persigue que las decisiones que corresponden a la Administración local-socio único se adopten con la participación de los distintos represen­tantes populares que, en lo esencial, es la finalidad perseguida al exigir que sea el Pleno el que ejerza las funciones que la legislación mercantil atribuye a las Juntas generales en las sociedades pluripersonales. Pero no creo que pueda considerarse una Junta general de una sociedad mercantil unipersonal, sino una atribución de unas concretas competen­cias a otro órgano colegiado de la Administración local distinto del Pleno.

38 Al respecto debe tenerse en cuenta no sólo la impugnación cuando han sido vulnera­dos los derechos de participación en las decisiones plenarias de los Concejales sino funda­mentalmente la legitimación por razones de legalidad de los que hayan votado en contra conforme al artículo 63 de la LBRL. Al respecto, puede verse mi trabajo La impugnación…, cit., pgs. 613 y ss. Por otro lado, también podrán impugnarse las decisiones plenarias por la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma según lo dispuesto en los artículos 65 y 66 de la LBRL o, en su caso, en el art. 44 de la LJCA. Vid. E. Carbonell Porkas: «El Conflicto interadministrativo local: novedades en la LRBRL y en la LJCA», en Justicia Administrativa, número extraordinario 2000, pgs. 149 y ss.

La impugnación de las decisiones del socio único se rige por lo dispuesto para la impugnación de los acuerdos de las Juntas generales en los arts. 115 y 117 del TRLSA. Habría que entender inoperante la impugnación por los socios pues sería suficiente que el socio único lo deje sin efecto o lo sustituya conforme a lo dispuesto en el art. 115.3 del TRLSA. Las decisiones nulas podrán ser impugnadas por los administradores y por cualquier tercero que acredite interés legítimo, y las anulables serán impugnables exclusi­vamente por los administradores, pues no existirán socios legitimados. Vid. G. J. Jiménez Sánchez y A. Díaz Moreno: Sociedad unipersonal…, cit, pgs. 157 y ss.

40 El régimen de deberes de los administradores de las sociedades anónimas se ha visto
significativamente alterado por la Ley 26/2003, de 17 de julio, que modifica, entre otras
cosas, el TRLSA para ampliar los deberes y el régimen de responsabilidad de los adminis­
tradores. Junto al deber de diligencia, se contempla expresamente el deber de informarse
diligentemente sobre la marcha de la sociedad (art. 127.2), el de fidelidad (art. 127 bis),
el de lealtad (art. 127 ter) y el de secreto (art. 127 quáter). La citada Ley también modifica
el art. 133 del TRLSA en relación con la responsabilidad de los administradores.

41 Vid. G. J. Jiménez Sánchez y A. Díez Moreno: Sociedad unipersonal…, cit., pgs. 157 y
174, que ponen de relieve la débil vinculación a los Estatutos que se produce si el socio
único se nombra así mismo administrador único, pues no habrá quien impugne los acuer­
dos de dicho socio para proteger a la sociedad.

42 Vid. J. Duque Domínguez: La sociedad privada…, cit., pgs. 441-442.

43 Así lo ha subrayado F. SosaWagner: La gestión…, cit., pg. 143-144.

44 El art. 93 del RSCL dispone que serán designados consejeros personas especialmente
capacitadas por un período determinado y los miembros de la Corporación podrán for­
mar parte del Consejo de Administración hasta un máximo de un tercio del mismo. Se
ha entendido que este precepto puede ser alterado por la Administración al amparo de
su potestad organizativa, de forma que todos los administradores pueden ser concejales
y de hecho así ocurre frecuentemente como reconoce J. F. Mestre Delgado: Las formas de
prestación…, cit, pg. 1462. También R. Martin Mateo, «Los servicios locales. Especial refe­
rencia a la prestación bajo fórmulas societarias», REALA, núm. 255-256, 1992, pg. 464.
Con ello, no se asegura la especial capacitación personal para la gestión y administración
de la sociedad mercantil, ni se garantiza el efectivo sometimiento de los administradores
al Derecho mercantil; se diluye la necesaria distinción entre la Administración pública y
su sociedad mercantil con los problemas que ello conlleva respecto del levantamiento del
velo de la personalidad y, en el fondo, surge el interrogante de las razones que explican la
creación de una sociedad mercantil.

45 La competencia estatal al respecto resultaría fundamentalmente del artículo
149.LIS2 de la Constitución, pues el «régimen jurídico básico de las Administraciones
Públicas» comprendería la regulación básica que asegure el sometimiento de las socieda­
des unipersonales públicas al Derecho mercantil, sin perjuicio de la competencia estatal
en relación con la legislación mercantil (art. 149.1.62). Aunque desde una perspectiva
diferente a la aquí sostenida, L. Cosculluela Montaner: Manual…, cit., pg. 42 defiende la
competencia estatal del art. 149.18a a las entidades de forma organizativa privadas en
cuanto constituyen un mero instrumento de la acción administrativa. Con un plantea-

miento muy distinto, M. Rebollo Puig y M. López Benítez: «Aplicabilidad y extensión del artículo 149.1.18″ de la Constitución a entes no administrativos», en Administración instru­mental…, cit., I, consideran que, aunque pueda resultar paradójico, puede aprobarse una regulación básica para personas jurídico-privadas.

46 En este sentido, E. García de Enterría y T. R. Fernández: Curso de Derecho Administra­
tivo, \\-
ed. Madrid, 2002, I, pg. 420 subrayan que dichas relaciones no son sólo las
derivadas del status jurídico-privado de socio, sino también jurídico-públicas, «siquiera
sea porque el socio sólo bajo cauces jurídico-públicos puede manifestarse». También L.
Coscui.luela Montaner: Manual…, cit., pg. 41 sostiene que las relaciones entre las Entida­
des públicas matrices y las sociedades mercantiles en las que cuentan con participación
mayoritaria se regula por el Derecho administrativo, pese a tratarse de personificaciones
jurídico privadas.

47 «El intento de huir del Derecho administrativo», REDA, núm. 78, 1993, pgs. 233 y
ss.

48 «Aproximación…, cit. pg. 86.

49 Es cierto, no obstante, que la legislación básica de régimen local no contempla
personificaciones jurídico-públicas que actúen externamente conforme al Derecho pri­
vado como las entidades públicas empresariales estatales. Quizá por ello las Administra­
ciones locales hayan optado por crear sociedades mercantiles unipersonales cuyo régimen
jurídico resulta frecuentemente muy confuso. El panorama podría cambiar sustancial-
mente si se aprueba el Proyecto de Ley de medidas para la modernización del Gobierno
Local de junio de 2003. El artículo 85 de la LBRL sufriría dos cambios de interés; por
un lado, se contemplan las entidades públicas empresariales locales como una de las
formas de gestión directa de los servicios públicos locales, cuyo régimen jurídico resultaría
similar al previsto en la LOFAGE; por otro lado, se prohibe que las sociedades mercantiles
de capital social exclusivamente local gestionen servicios públicos que impliquen ejercicio
de autoridad.

10 Puede verse mi colaboración para el Libro homenaje al recordado Prof. D. S. Martín-Retortu.lo, Estudios de Derecho público económico, coordinado por L. Coscullufxa Montaner: El título jurídico que habilita el ejercido de la actividad de las sociedades mercantiles estatales de infraestructuras viarias ¿Convenio o contrato administrativo’?, Madrid, 2003, pgs. 377 y ss. En dicho trabajo se pone de relieve que el Derecho positivo predetermina el régimen jurídico de las empresas públicas según la forma de personificación, concreta­mente en relación con la técnica que debe instrumentalizar la asignación de actividades por la Administración Pública. Ahora se avanza en esta misma línea aunque desde otra perspectiva, pues se defiende que las Administraciones Públicas podrán ser socio único de una sociedad mercantil pero, en tal caso, debería aceptarse también la aplicación del Derecho general de sociedades que ofrece diversos mecanismos para proteger los intere­ses públicos que tutela la Administración-socio, y los intereses de acreedores y terceros en general.

El municipio como socio único de sociedades mercantiles: naturaleza y control de las decisiones del Pleno5.5102

  • Valoración:
    VN:R_U [1.8.6_1065]
    Media: 5.5/10 (2 votos)

Comentarios »

Aún no hay comentarios.

Dejar un comentario

Regras dos comentarios: Para deixar un comentario é necesario estar iniciar a sesión. Se aínda non estás rexistrado, rexístrate aquí.

Otros artículos

El municipio como socio único de sociedades mercantiles: naturaleza y control de las decisiones del Pleno

  • 13 Junio 2010
  • 10:53h

La utilización instrumental por las Administraciones Públicas de las formas de personificación jurídico-privadas plantea no pocas cuestiones de interés. De entre ellas, se estudian las sociedades mercantiles cuyo capital pertenece íntegramente a un Ente público y, más concretamente, las decisiones que, como socio único, debe adoptar la Administración Local. Al respecto, se parte de la normativa vigente que atribuye al Pleno municipal las funciones que la legislación general de sociedades mercantiles declara de competencia de la Junta General.

  • Valoración:
    VN:RO [1.8.6_1065]
    Media: 5.5/10 (2 votos)

La utilización de las nuevas tecnologías en las relaciones entre Administraciones Públicas y los ciudadanos: hacia un cambio de modelo.

  • 13 Junio 2010
  • 10:44h

Son precisas algunas explicaciones preliminares con vistas a delimitar el con­tenido de este trabajo. En primer lugar, y ante todo, hay que advertir que no va a efectuarse un examen completo de los medios tecnológicos disponi­bles en el ámbito de las relaciones entre Administración y ciudadano, que miran a facilitar el intercambio y la respectiva comunicación entre ambos sujetos, y que son muchos. Este estudio va a centrar su atención solamente en uno de tales medios, los denominados «medios telemáticos»1 de comuni­cación.

  • Valoración:
    VN:RO [1.8.6_1065]
    Media: 7.0/10 (1 votos)

Una aproximación crítica a la Ley 9/1992 de 30 de diciembre, Ordenación urbanística y protección del medio rural en Galicia. (II) Planeamiento

  • 13 Junio 2010
  • 10:03h

El planeamiento es la mas genuina expresión del derecho urbanístico y a él dedica la LOUPMR el título II estructurado en tres capítulos referidos respectivamente a las clases de instrumentos de ordenación, a los procedimientos de elaboración y aprobación de estos instrumentos y a los efectos de su aprobación. A los efectos de este trabajo utilizaremos una sistemática algo diferente estudiando primeramente algunos límites al ejercicio de dicha potestad que se contienen en la LOUPMR para después analizar los instrumentos de planeamiento desde la perspectiva de sus diferentes categorías, de los procedimientos y competencias para su elaboración y aprobación, de su vigencia y revisión y de sus efectos.

  • Valoración:
    VN:RO [1.8.6_1065]
    Media: 8.0/10 (1 votos)